HER R A MIENTA 4 Volumen 2 : Implementación RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO HER R A MIENTA 4 Resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 2 : IMPLEMENTACIÓN VOLUMEN 2: IMPLEMENTACIÓN MÓDULO 1: ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? 2.1 En la búsqueda de los mejores intereses de la sociedad, el rol de la junta directiva incluye asegurarse que su empresa tenga sistemas y procesos de resolución de conflictos. En algunas ocasiones, y particularmente en los casos que involucran problemas de gobierno corporativo, la junta también debería participar en prevenir y resolver eficientemente los conflictos que puedan dañar la reputación, operaciones, resultados y valor accionario de la compañía, o que puedan interrumpir las operaciones propias de la junta. El buen gobierno y el correcto manejo del riesgo requieren que las juntas directivas piensen y desarrollen, con anticipación, sus propias políticas y caminos efectivos para manejar conflictos internos o externos en gobierno corporativo. Las juntas directivas pueden enfrentar el daño potencial de que los desacuerdos normales dentro de la sala de juntas queden sin resolverse, se enconen, y luego maduren y se conviertan en conflictos. Aunque el debate en la sala de juntas se debe propiciar y animar, debe darse de manera ordenada y constructiva, reconociendo que un medio para resolver los conflictos y llegar colaborativamente a una conclusión unificada es esencial para operar el negocio. Constituir mecanismos alternativos de resolución de conflictos (MARC) a través de procesos estructurados y no estructurados puede ayudar a que las juntas directivas prevengan y manejen los conflictos en gobierno corporativo. ESTE MÓDULO EXAMINA LOS SIGUIENTES TEMAS: Cómo anticiparse y planear los conflictos en gobierno corporativo Cómo adoptar políticas en resolución de conflictos Cómo prevenir conflictos en la sala de juntas Cómo aplicar mecanismos alternativos de resolución de conflictos en la sala de juntas MÓDULO 1 ¿CUÁL DEBE SER EL ROL DE LA JUNTA DIRECTIVA? DESARROLLAR UNA ESTRATEGIA conflictos relacionados con las decisiones de gobierno DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE corporativo son poco probables. La concentración de los directores en los problemas del negocio los puede cegar GOBIERNO CORPORATIVO respecto a aquellos asuntos que no tienen una directa La junta directiva debe estar bien preparada para relación con este, tales como son los conflictos potenciales manejar conflictos internos y externos. Sin una adecuada entre ellos mismos. Puede existir la sensación de que, si preparación, las respuestas de la junta directiva a los surge un problema, este podrá ser contenido o manejado conflictos inevitablemente serán ad hoc, aumentando el con facilidad, sin hacerle ningún daño a la compañía. riesgo de que no se empleen procesos de resolución de Sin embargo, y contrariamente a tal creencia, sí surgen conflictos efectivos. Así como las juntas directivas tienen conflictos y problemas, y el costo para la compañía, sus planes de manejo de crisis, también deberían desarrollar accionistas y los demás interesados puede ser inmenso y, y adoptar estrategias, políticas y procesos de resolución de en algunos casos, fatal. conflictos. PARA CONOCER MÁS ACERCA DEL IMPACTO DE LOS Planear el futuro CONFLICTOS EN GOBIERNO CORPORATIVO, VÉASE EL VOLUMEN 1, MÓDULO 2. La planificación de potenciales conflictos de gobierno corporativo es un paso tan básico que con facilidad se puede pasar por alto. El exceso de confianza o el optimismo Por ejemplo, cualquier discusión sobre una fusión, excesivo pueden conducir a los líderes a pensar que los adquisición o lanzamiento de una nueva actividad del negocio tiene el potencial de disparar conflictos entre los miembros de la junta directiva, o entre la junta y CITA los interesados externos, incluyendo a los accionistas disidentes más vehementes. Sin embargo, las presiones comunes de la sala de juntas, incluyendo la severa falta La necesidad de procesos para de tiempo, pueden causar que los directores ejecutivos y evitar litigios no ejecutivos traten la posibilidad de un conflicto como “Mirando hacia el futuro, es de importancia una distracción hasta y a menos que el conflicto creciente crítica que las juntas directivas presten una se haya vuelto lo suficientemente manifiesto de modo tal mayor atención a la anticipación y respuesta a que discutirlo sea inevitable. Las juntas directivas tienden los riesgos de incurrir en responsabilidad legal, a pasar por alto o a ignorar el potencial de los conflictos los cuales pueden surgir más adelante. El avance por la multitud de otras prioridades que enfrentan. Esta de la tecnología, los problemas ambientales y resistencia a tratar el asunto, sin embargo, constituye una el gobierno corporativo son las tres áreas sobre las cuales las juntas directivas se preocupan decisión de facto para aceptar lo que sea que ocurra. más… Sin embargo, con una cultura adecuada y procesos puestos en marcha, las empresas iden- Las organizaciones, incluyendo las corporaciones y sus tificarán y manejarán, con más frecuencia, los juntas directivas, generalmente tienden a ser miopes en problemas antes de que se conviertan en objeto cuanto a los conflictos. Con frecuencia no se anticipan al de procesos judiciales o litigios.” conflicto o tienen solamente una sensación muy general de que algún tipo de conflicto puede emerger de una LORD LEVENE PRESIDENTE DE LA JUNTA DIRECTIVA, LLOYD´S iniciativa determinada. Más aún, les puede resultar difícil anticiparse o proyectar el alcance o seriedad del conflicto. FUENTE: Lloyd´s and Economist Intelligence Unit. 2008. Directors in the Docks. Is Business Facing a Liability Crisis? Disponible en: http://www.lloyds.com. Aquellos involucrados son cautelosos en admitir que se puede estar gestando un conflicto, a pesar de sus sospechas. MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 1 El punto de vista fuerte y bien articulado de un líder puede evitarse o ser suprimido. El supuesto subyacente poderoso — como lo es el CEO, o el presidente de la parece ser que, si aparece una oposición a una propuesta junta directiva — puede afectar a aquellos alrededor y o decisión, se podrá demostrar que ella no es correcta por debajo de él de modo tal que se suprima a cualquier dis- sus propios méritos únicamente. Esto es el equivalente idente, creando una “marcha hacia la locura”. Aunque el organizacional al fenómeno del “exceso de confianza” líder puede haber solamente ofrecido una opinión antici- de los individuos, es decir, la tendencia a sobrestimar la pada, en espera de escuchar los puntos de vista disiden- habilidad de uno mismo para controlar los eventos como tes, no es inusual que los demás simplemente estén de lo desee. acuerdo con la posición que tenía el líder inicialmente. Las juntas directivas y los ejecutivos con frecuencia pasan Este fenómeno se conoce como “pensamiento de grupo”. por alto problemas, valores o intereses estructurales Las organizaciones tienden a enmarcar la perspectiva de de subyacentes que pueden generar conflicto alrededor un conflicto como un problema de relaciones públicas o de las acciones o planes que inicialmente parecían de política. Esto asume, implícitamente, que el conflicto claros o razonables. Algunas de estas preocupaciones más profundas (por ejemplo, aquellas acerca de la globalización o el cambio climático) dan la impresión de que “no es asunto nuestro arreglarlas” porque son difíciles EJEMPLO de afrontar y muy rara vez son de responsabilidad única de una organización individual. Sin embargo, estas preocupaciones pueden tener un impacto crítico en las El impacto de la prevención de conflictos decisiones prácticas del negocio. Reino Unido: Shell UK La planificación de un gran evento en la vida de una Para 1995, Shell UK había estado cuatro años compañía, como es una fusión o la contratación de un planeando el deliberado hundimiento de Brent Spar, una torre de perforación petrolera obsoleta, nuevo CEO, puede focalizarse en resultados optimistas, de veinte años de edad y un billón de dólares sin tener en cuenta la posibilidad de malos entendidos o de costo. Pero los planes se complicaron. Shell conflictos que existen cuando hay nuevas relaciones de descubrió que el amplio análisis interno del trabajo. método de desmantelamiento más seguro, la presencia e influencia mundial de la compañía e En la mayoría de los casos, las razones expuestas incluso los permisos aprobados por el gobierno previamente explican por qué se suele pasar por alto o no eran suficientes para prevenir una debacle ignorar que un conflicto está emergiendo. Pero existen pública. La campaña de oposición de Greenpeace, también razones sistémicas para explicar la renuencia la cual incluía ocupar la torre de perforación, encontró aliados en la industria del petróleo. de una persona a anticiparse a un conflicto: Los gobiernos europeos se opusieron al plan • La naturaleza humana: “Ignórelo y tal vez se vaya”. de desmantelamiento. El personal de Shell y Es una reacción organizacional común a todo las estaciones de servicio fueron atacados y las fenómeno no placentero. Puede que funcione a veces, utilidades de la compañía se vieron afectadas. de manera que no se debe descartar del todo. COMENTARIO El fiasco de Brent Spar es un ejemplo de alto perfil • Conservadurismo: “Nadie más lo está haciendo”. de falla en la planificación de conflictos posibles Aunque el manejo del riesgo se ha integrado y sus consecuencias. La torre de perforación, progresivamente al pensamiento organizacional y finalmente, fue desmantelada: algo de ella fue a las actividades de la junta directiva, la resolución desechado en tierra y otras partes recicladas de conflictos de gobierno corporativo es todavía un para construir nuevas instalaciones en el mar. La campo nuevo, que todavía se tiene que integrar dentro solución fue mucho más prolongada y costosa de lo que debió haber sido porque no se anticipó el del pensamiento del manejo del riesgo y el trabajo de conflicto. la junta directiva. • Falta de las habilidades adecuadas: “Nadie puede ayudar con esto”. La variedad de individuos y FUENTE: Paul C. Nutt, Why Decisions Fail: Avoiding the Blunters firmas que habitualmente se emplean para manejar and Traps that Leads to Debacles. San Francisco: Berrett-Koehler Publishers, 2002. pp. 63-68. conflictos (por ejemplo, la administración, abogados internos, asesores legales externos, profesionales en el 2 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 manejo del riesgo, agencias de relaciones públicas y CITA administradoras de crisis) incluyen gente talentosa, vehemente y persuasiva. Sin embargo, mientras cada uno de estos especialistas ofrece experiencia en un aspecto de la prevención y resolución del conflicto, Evitar el conflicto en las compañías de ninguno de ellos tiene el conocimiento o está familia calificado para investigar, analizar y ayudar con los “Algunas veces, el ímpetu por evitar conflictos va conflictos de gobierno corporativo. tan lejos que hasta se llega a negar que existe uno, aunque muchas veces este ya ha debilitado fuerte- Los individuos o grupos tienden a evitar anticiparse a los mente a la compañía familiar por un largo tiempo. problemas y conflictos — intencionalmente o no — en La evitación es solamente útil para interponer un periodo de enfriamiento o cuando un punto de la sala de juntas, así como en otros espacios. Como el discusión no es genuinamente importante. En la costo de la inacción suele ser muy alto, la junta directiva mayoría de los casos, sin embargo, evitar conduce debería asegurarse de que la compañía tenga un método a sentimientos negativos y de frustración. Esto con sistemático y estratégico para manejar los potenciales frecuencia tiene un impacto pernicioso en las rela- conflictos relacionados con los asuntos del negocio dentro ciones de familia porque provoca que aumenten de la administración y de la junta directiva. las tensiones y que se desperdicie un montón de energía. De acuerdo con las investigaciones, Al tratarse de conflictos comerciales, financieros y también aumenta la rivalidad entre los jugadores laborales, el rol de la junta directiva debería estar limitado y disminuye la confianza.” a asegurarse que se tengan políticas efectivas y adecuadas, JOSEF LIEVENS y que la compañía tenga experiencia interna y/o externa SOCIO, EUBELIUS LAW FIRM para manejar conflictos comerciales. El desarrollo y la MIEMBRO DEL FORUM´S PRIVATE SECTOR ADVISORY implementación de políticas deberían dejarse en manos de GROUP (GRUPO CONSULTIVO DEL FORO DEL SECTOR PRIVADO) la administración de la empresa. En el caso de los conflictos de gobierno corporativo, sean FUENTE: Jozef Lievens, “Collaborative Conflict Resolution — the internos o externos, la junta directiva tiene que tomar ´Harvard Approach´ Applied to Family Business. 2002 Documento de trabajo suministrado por el autor al Foro. un rol mucho más proactivo, debido a la naturaleza estratégica de estos conflictos y su impacto potencial sobre la compañía, incluyendo la junta directiva. Precisamente como la junta está en el centro de los conflictos de gobierno corporativo, debe estar preparada para prevenirlos y manejarlos efectivamente, con mínimo impacto sobre la compañía y sobre ella misma. CITA PARA CONOCER MÁS ACERCA DE LOS CONFLICTOS INTERNOS Y EXTERNOS DE GOBIERNO CORPORATIVO, El rol de la junta directiva VÉASE EL VOLUMEN 1, MÓDULO 1. “Es parte del deber de cuidado de la junta directiva asegurarse de que los conflictos se resuelvan rápi- Existen varias razones de por qué se necesita una estrategia damente, con el fin de mantener relaciones que preexistente para manejar adecuadamente los conflictos la gente de negocios, especialmente la gerencia, lleva años enteros construyendo”. de gobierno corporativo: MERVYN KING, SC Primero, la confianza mutua es esencial para el buen PROFESOR UNIVERSITARIO funcionamiento de la junta directiva. Sin embargo, si PRIMER VICEPRESIDENTE, INSTITUTO DE DIRECTORES surge un conflicto, particularmente dentro de la junta DE SUDAFRICA directiva, se erosionará parte de la confianza mutua casi MIEMBRO DEL FORUM´S PRIVATE SECTOR ADVISORY GROUP (GRUPO CONSULTIVO DEL FORO inmediatamente. Esto hace más difícil desarrollar solu- DEL SECTOR PRIVADO) ciones constructivas rápidamente, creándose la posibili- dad de un proceso progresivo de afectación de la confi- anza, que puede tener consecuencias muy duraderas. MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 3 ENFOQUE Enfrentar los conflictos de gobierno corporativo Reconocer que surgirán conflictos y prepararse por anticipado para su resolución – estas son responsabilidades importantes de la junta directiva. Adoptar una estrategia de resolución de conflictos ayudará a prevenir y manejar los problemas no previstos. Esto implica un acercamiento proactivo de la toma de decisiones, que es mucho más eficiente que el típico acerca- miento reactivo (ad hoc), según se ilustra en este ejemplo de fusión: ACERCAMIENTO AD HOC ACERCAMIENTO PREVENTIVO VALOR DOMINANTE DE LA JUNTA DIRECTIVA: VALOR DOMINANTE DE LA JUNTA DIRECTIVA: EL LA ARMONÍA CONSENSO PERCEPCIÓN DEL CONFLICTO: POCO PROBABLE PERCEPCIÓN DEL CONFLICTO: PROBABLE 1. La junta discute una posible fusión 1. La junta discute una posible fusión 2. Los puntos de vista opuestos se “auto-censuran” o no 2. Los puntos de vista internos y externos se consideran son tenidos en cuenta activamente 3. Se adopta una decisión 3. Se adopta una decisión 4. Más adelante, surge un desacuerdo en relación con la 4. Más adelante, surge un desacuerdo en relación con decisión y toma a la junta directiva por sorpresa la decisión, pero se reduce rápidamente en base a las discusiones iniciales 5. El desacuerdo evoluciona hasta convertirse en un 5. Se le hace frente al desacuerdo conflicto 6. Los directores se ponen a la defensiva y se 6. La junta directiva aplica mecanismos de resolución endurecen las posiciones de conflictos y se construye el consenso 7. Van aumentando las tensiones y los resentimientos en 7. Se llega a un consenso la junta directiva La junta se mantiene unida La junta no presenta un frente unificado en el que se pueda confiar Se mantiene la confianza de los accionistas Se debilita la confianza Los analistas de inversiones están atentos pero no Los analistas de inversiones señalan las preocupaciones preocupados 8. Se brindan soluciones parciales y temporales 8. El desacuerdo se resuelve 9. La situación se repite con otra decisión 9. La situación se repite con otra decisión 10. Aumentan las tensiones de la junta 10. Las habilidades en resolución de conflictos de la junta mejoran Los accionistas cuestionan el gobierno de la compañía Los accionistas participan constructivamente en una Los analistas califican con un grado más bajo al gobierno de la compañía toma de decisiones estratégica 1 Los analistas le asignan un grado más alto de calificación al gobierno de la compañía 11. El resentimiento se acumula 11. Un sistema de refuerzo positivo se desarrolla 4 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 Más aún, si se permite que un conflicto dentro de una ¿Estuvo involucrado el departamento de legales de la junta directiva, o con interesados externos, se desarrolle compañía? Si así fue, ¿en qué momento ocurrió? ¿Cuál y madure completamente, es muy probable que sea fue dicho rol? ¿Su participación contribuyó a la solución más difícil llegar a un acuerdo que si el potencial de del conflicto o la dificultó? conflictos hubiera sido reconocido y los mecanismos ¿Se involucraron los consultores externos a la junta para tratarlos hubieran sido establecidos antes de que directiva? ¿Debieron haberse involucrado? ¿Por qué? los miembros de la junta y demás partes de la disputa ¿Por qué no? hubieran tomado partido. ¿Cuáles fueron los costos directos de estos conflictos? Por último, planificar a futuro para prevenir que las ¿Los costos de la conciliación? ¿Los costos del litigio? discusiones y el debate se conviertan en conflictos le ¿Los costos de comunicación? ahorrará potencialmente a la compañía y a todos sus accionistas tanto costos directos como indirectos, a la vez que limitará el impacto negativo de los conflictos. PRÁCTICA Manejar o enfrentar el potencial de conflictos que afectan a la autoridad social y desarrollar una estrategia de resolución de conflictos con políticas adecuadas requiere Pasos clave en el desarrollo de una de planificación. La junta directiva tiene que asignar tiempo para atender estas iniciativas. estrategia de resolución de conflictos de gobierno corporativo El momento adecuado para efectuar este ejercicio tiene que planearse muy bien. Debería organizarse fuera PASO 1: Planear con anticipación de las reuniones normales de la junta directiva, tal vez en un retiro de la junta directiva durante un periodo PASO 2: Evaluar conflictos internos y externos relativamente calmo. Idealmente, el comité de la junta en resolución de conflictos, existentes o pasados directiva, cuya jurisdicción cubre los asuntos del gobierno, debería incluir entre sus actividades la planificación de la PASO 3: Anticipar potenciales conflictos resolución de conflictos y presentar propuestas a toda la internos y externos de gobierno corporativo junta directiva. Es mucho más fácil tener una discusión civilizada y altamente productiva acerca de los conflictos PASO 4: Adoptar una estrategia de resolu- cuando no hay mayores conflictos en desarrollo. Esto ción de conflictos de gobierno corporativo puede hacerse con o sin la ayuda de un tercero — posiblemente un consultor en resolución de conflictos o PASO 5: Decidir quién manejará el proceso experto en gobierno. de resolución de conflictos de gobierno corporativo Evaluar los conflictos internos y externos de gobierno corporativo PASO 6: Identificar el conciliador interno o La planificación involucra la observación y evaluación externo adecuado de la situación actual y el aprendizaje de las situaciones del pasado. Una junta directiva puede, para entender PASO 7: Incluir en los documentos sociales las políticas o normas acerca de la resolución mejor los conflictos pasados o presentes con interesados de conflictos de gobierno corporativo externos, comenzar por preguntarse lo siguiente: ¿La compañía ha experimentado conflictos de gobierno PASO 8: Evaluar la efectividad de las normas corporativo con los interesados externos? ¿Quiénes en resolución de conflictos de gobierno corporativo fueron los involucrados? ¿Accionistas? ¿Activistas de la comunidad? ¿Otras personas? PASO 9: Estar preparados para afrontar ¿Cómo reaccionó la junta directiva y cómo manejó procesos judiciales si fallan los MARC esos conflictos? ¿La junta directiva en pleno discutió el conflicto? ¿Se encargó el asunto a algún comité en especial o miembro individual de la junta directiva? MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 5 ¿Cuáles fueron los costos indirectos de estos conflictos? De la misma manera, la junta debe evaluar los conflictos y ¿Cuánto fue el tiempo del personal de la compañía problemas que surjan entre sus miembros. Este ejercicio se invertido? ¿Se interrumpieron las actividades de la podría incluir como parte del proceso de autoevaluación junta directiva? ¿Hubo tensiones entre la junta? ¿Hubo de la junta directiva. Las discusiones se podrán basar en disrupción de las operaciones de la compañía? ¿Se las siguientes preguntas: perdieron oportunidades? ¿Ha habido una comunicación efectiva entre los ¿Cuál fue el impacto de estos conflictos sobre la miembros de la junta directiva? compañía? ¿Sufrió la compañía un daño en su reputación? ¿Se demoraron las principales decisiones ¿Ha habido algún tipo de tensiones entre los miembros estratégicas? ¿Se presionó a algún miembro de la junta de la junta directiva? ¿Han afectado la dinámica o las a que renunciara? ¿Se afectó el precio de las acciones? decisiones de la junta directiva y su proceso de toma de decisiones? ¿Tienen la junta y la compañía alguna política y/o procedimiento para manejar conflictos de los ¿Existe un nivel de confianza suficiente entre todos los accionistas u otros interesados, en relación con el directores de la junta directiva? ¿Sienten todos ellos gobierno y la estrategia de la compañía? ¿Se aplicaron que pueden contribuir al debate? ¿Algunos directores finalmente estas políticas y estrategias? ¿Qué hubiera tienen la tendencia a monopolizar las discusiones? podido manejarse mejor? ¿Podrían haberse evitado los ¿Esto ha creado alguna frustración o resentimiento? conflictos? ¿La comunicación entre el CEO y los miembros no ¿Hay alguna lección que se pueda sacar de la forma ejecutivos de la junta directiva está funcionando bien? en la cual la compañía maneja otro tipo de conflictos, Si la respuesta es negativa, ¿por qué? como son los comerciales y los laborales? ¿Se podrán ¿Existe un nivel sólido de confianza entre el presidente adaptar las políticas y normas actuales a los conflictos de gobierno corporativo? ejecutivo o CEO y los directores no ejecutivos? Si la respuesta es negativa ¿por qué? ¿Qué circunstancias de la junta directiva provocan fricción o causan discusiones que se dejan sin resolver? CITA ¿Cuál es el tema más común de estas discusiones? ¿Estas discusiones se relacionan con los procedimientos Gobierno de la resolución de conflictos de la junta directiva o con decisiones materiales? ¿Qué temas específicos están en el centro de estos “Cuando surge un conflicto, ¿cuál es el mejor interés de la compañía? La respuesta es resolv- desacuerdos y conflictos? ¿Estos conflictos pueden erlo efectiva, expedita y eficientemente. Es, por lo derivarse en cuestiones emocionales? ¿Son recurrentes tanto, un asunto importante de gobierno que la estas discusiones y conflictos? junta se pregunte: ´¿Tenemos mecanismos adec- uados para resolver los conflictos que puedan ¿Algunos miembros de la junta directiva se involucran surgir?’” más en desacuerdos que otros? ¿Algunos directores tienen puntos de vista opuestos – sin importar cuál MERVYN KING, SC PROFESOR UNIVERSITARIO es el tema? ¿El desacuerdo ocurre más comúnmente PRIMER VICEPRESIDENTE, INSTITUTO SUDAFRICANO DE entre directores no ejecutivos o entre directores y DIRECTORES la administración? ¿Existe alguna tensión entre el MIEMBRO DEL FORUM´S PRIVATE SECTOR ADVISORY presidente de la junta directiva y el CEO? GROUP (GRUPO CONSULTIVO DEL FORO DEL SECTOR PRIVADO) ¿Existen factores externos (por ejemplo la ubicación de la asamblea, la acústica, el momento en que se lleva a cabo, etc.) que parecieran que contribuyen a una atmósfera tensa, en vez de una en la cual es más FUENTE: Runesson and Guy, op. Cit. probable que se llegue a una resolución? 6 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 ¿Cuál ha sido el impacto de estos desacuerdos y Anticipar los potenciales conflictos internos y conflictos? ¿Paralizaron o demoraron el trabajo de la externos de gobierno corporativo junta directiva? ¿Se estancaron algunas decisiones Una vez la junta directiva ha discutido y evaluado los estratégicas? ¿Se contuvieron los conflictos en la sala conflictos pasados y actuales de gobierno corporativo, el de juntas? ¿Alguno de estos conflictos se filtraron a segundo paso es revisar el potencial de conflictos y cómo los medios de comunicación? ¿Cómo reaccionaron estos se pueden prevenir. La junta directiva debe prever — los accionistas y el mercado a estos conflictos? ¿Estos tanto como pueda — qué situaciones pueden conducir a conflictos condujeron a la renuncia de algún director malos entendidos y conflictos. Por ejemplo, ¿“qué tal si” los ejecutivo o no ejecutivo? ¿Los conflictos involucraron directores están en desacuerdo con la dirección estratégica procesos judiciales? ¿Cuáles fueron los costos directos básica? ¿”Qué tal si” el flujo de fondos se encuentra e indirectos que se desarrollaron en la sala de juntas? reducido? ¿Habrá disputas respecto de qué inversiones de capital debería realizar la compañía? ¿“Qué tal si” los ¿El presidente de la junta directiva o el director accionistas disidentes se oponen a la fusión con uno de los principal pueden reconocer los conflictos y mediar principales competidores de la compañía? ¿“Qué tal si” las entre los miembros de la junta directiva o entre la junta enemistades personales entre los directores hacen difícil directiva y el CEO? la concentración objetiva en los asuntos del negocio? ¿Cómo manejó la junta directiva su disentimiento La lista de “qué tal si” de las circunstancias que pueden interno? ¿El presidente de junta directiva o director surgir y convertirse en conflictos puede ser muy larga. principal jugó el papel de conciliador? Sería imposible hacer una lista y examinar todos los ¿Votar sobre los problemas estratégicos es suficiente y es conflictos internos y externos posibles que pudieran la forma más efectiva de manejar posiciones opuestas? teóricamente ocurrir y afectar a la empresa. El punto es considerar los diferentes tipos de conflictos y revisar los Tener discusiones abiertas sobre lo que funciona o no conflictos potenciales más probables, dada la estructura funciona en la sala de juntas, así como cuáles son los de la compañía, tamaño, estructura de la participación factores subyacentes que desatan conflictos es un ejercicio accionaria (propiedad de la compañía), modelo de difícil que puede revivir tensiones y resentimientos negocio, circunstancias económicas y financieras externas, pasados. Aprender cómo mejorar el desempeño de la y la composición de la junta directiva (sabiendo que la junta directiva y minimizar el impacto negativo de los junta directiva puede ser un campo fértil para discusiones conflictos es, sin embargo, una iniciativa importante. no resueltas que se convierten en conflictos). La junta directiva puede discutir las estrategias de Las discusiones en miras a anticipar conflictos potenciales manejo de conflictos en un espacio cerrado, bajo la guía no sólo deberían llevarse a cabo dentro del contexto más del presidente de la junta directiva u otro director con amplio del desarrollo de la estrategia de resolución de habilidades para la resolución de conflictos. A modo de conflictos, sino que deberían normalmente llevarse a alternativa, puede discutirlo como parte de la evaluación cabo antes de cualquier gran decisión sobre la estrategia anual de la junta directiva o como preparación del retiro que pueda afectar materialmente tanto a la compañía anual para la revisión estratégica de la empresa, o también misma como a otros interesados. el presidente de comité de junta directiva puede invitar a un experto externo para que facilite las discusiones. Ese experto normalmente: PARA REPASAR SITUACIONES EN LAS CUALES PUEDEN SURGIR CONFLICTOS EN GOBIERNO CORPORATIVO, VÉASE Organizará sesiones individuales con cada director, para EL VOLUMEN 1, MÓDULO 1. permitir que aquellos que no se sientan cómodos con revelar abiertamente sus puntos de vista, se expresen por sí mismos Cuando se atienden los potenciales conflictos externos, los miembros de la junta directiva no sólo se deben enfocar Facilitará la discusión para sacar a la luz las cuestiones en los accionistas, sino que también deben repasar los que pueden llevar a conflictos desacuerdos potenciales con los demás interesados que Ayudará a crear protocolos y procedimientos para pueden afectar el gobierno de la compañía e influenciar o prevenir y resolver conflictos limitar sus operaciones. Estos interesados podrían incluir: MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 7 Analizar la dinámica del gobierno no es un proceso CITA rápido. Parte de la previsión y planificación requeridas, involucran el hecho de visualizar y entender cómo la empresa puede evolucionar de una organización simple Anticipar los conflictos a una compleja. ¿Cómo puede un negocio de propiedad “Las partes en una relación de negocios, en el familiar convertirse en una empresa en la cual la familia momento en que entran en esa relación, deberían fundadora deja de tener la propiedad o controlar una siempre abordar el tema de cómo van a hacer mayoría de las acciones de la compañía? Revisar escenarios para manejar cualquier problema o conflicto que como este y sus ramificaciones le ayudará a la junta pueda surgir entre ellos. En este punto, tienen una directiva a entender sus vulnerabilidades con respecto a oportunidad única de ejercer el control racional los conflictos con los interesados externos. Entender esta sobre cualquier desacuerdo que pueda surgir, especificando que todo desacuerdo se procese dinámica ofrece una retrospectiva sobre cómo se deben de manera tal que sea posible evitar el litigio, manejar de la mejor manera, por medio de políticas de preferiblemente llegando a un acuerdo sobre un resolución de conflictos de gobierno corporativo, que ´sistema´ de resolución de conflictos que primero puedan apaciguar las situaciones más sensibles y prevenir busque prevenir los problemas y los conflictos, los conflictos de más alto riesgo. y luego establezca los procesos de resolución pertinentes”. PARA CONOCER MÁS ACERCA DE CÓMO LOS CONFLICTOS JAMES GROTON DE GOBIERNO CORPORATIVO PUEDEN AFECTAR DIFERENTES ÁRBITRO, SOCIO JUBILADO TIPOS DE COMPAÑÍAS, VÉASE EL VOLUMEN 1, MÓDULO 1. SUTHERLAND, ASBILL & BRENNAN LLP HELENA HA APIO Varias herramientas de planeación estratégica pueden ÁRBITRO, INTERNATIONAL CONTRACT COUNSEL LEXPERT LTD ayudar a anticiparse a los conflictos y manejar el riesgo de su ocurrencia. El análisis DOFA (en inglés SWOT ), de conocimiento de muchos directores, es una herramienta especialmente útil. A través de esta técnica, los directores pueden evaluar Debilidades, Oportunidades, Fortalezas FUENTE: James Groton y Helena Haapio, “From Reaction to y Amenazas de una situación dada y analizar el riesgo Proactive Action: Dispute Prevention Processes in Business e impacto de los conflictos que puedan surgir en este Agreements”. 2009. Documento de trabajo suministrado por los contexto. La secuencia de las preguntas comienza con autores al Foro. las fortalezas. Dentro del contexto de los éxitos previos, la junta directiva puede luego considerar las debilidades, identificar las nuevas oportunidades y determinar cómo manejar las amenazas inherentes a los conflictos de Los clientes, cuyos puntos de vista acerca de los gobierno. A medida que los directores discuten estos productos y servicios de la compañía se podrán afectar detalles, se alinean a sí mismos con las prioridades que adversamente comparten. La dificultad de este ejercicio recae en admitir, más que evitar, la discusión sobre las amenazas Los empleados, posiblemente representados por existentes — incluso si se dirigen a las debilidades en sindicatos, que se van a ver afectados los procedimientos de la junta directiva o a individuos Los proveedores, de los que depende la compañía específicos. En los temas que salgan a flote, este ejercicio no debería, sin embargo, caer en que los miembros de El Estado, la provincia o gobierno local, en las cuales junta directiva se señalen unos a otros. tiene operaciones la compañía La planificación en el contexto de gobierno no debería Los acreedores, especialmente si el acceso a la limitarse a la anticipación de la naturaleza y el contenido financiación es limitado de los conflictos. Asuntos aparentemente muy pequeños y sin importancia que afectan el comportamiento humano Las agencias de consumidores también necesitan ser considerados y manejados. Los Los medio ambientalistas y las demás organizaciones asuntos insignificantes de logística (por ejemplo, la activistas ubicación de las asambleas de la junta directiva, de las 8 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 asambleas generales anuales o incluso de las asambleas de incómodo y la gente no duerme bien? ¿Creará esto un consulta pública) pueden exacerbar desacuerdos y prevenir ambiente en el cual la gente está más dispuesta para tener discusiones y negociaciones constructivas. En este caso, conflictos que a la resolución de ellos? ¿“Qué tal si” no una reunión creativa en torno a los acercamientos del hay suficientes sillas para todos los accionistas en el lugar tipo “qué tal si” puede ser un buen ejercicio. ¿“Qué tal que se lleva a cabo la asamblea? ¿“Qué tal si” se calla si” el hospedaje de la asamblea resulta incómodo? ¿Cómo sistemáticamente a un grupo de activistas comunitarios o impactará esto en el tono y tenor de la reunión? ¿“Qué se le hace esperar durante meses antes de ser oídos frente a tal si” el hotel en el que se hospedan los directores es la junta directiva o la gerencia ejecutiva? EJEMPLO Desacuerdo potencial con los interesados: Inversión en una nueva planta procesadora de alimentos INTERESADO PERCEPCIONES QUE PUEDEN CONDUCIR A DESACUERDOS Y CONFLICTOS Cooperativa local “Esta nueva planta va a crear competencia con los campesinos locales. Se debería organizar una protesta contra este proyecto para proteger a los campesinos.” Activista ambiental “Esta nueva planta va a requerir la destrucción de bosques, puede contaminar el río cercano y aumentar sustancialmente las emisiones de carbono. ¡Esta planta debería construirse en una ubicación diferente, con tecnología ecológica! Tenemos que lanzar una campaña que bloquee esta construcción.” Accionista A “¡Esta es una buena inversión para la compañía y la ayudará a crecer, si los costos de (inversionista iniciación se controlan y la línea de productos se mantiene competitiva en los mercados institucional) globales! Necesitamos más información y una reunión con la junta directiva.” Accionista B “Esta es una buena inversión, pero queremos garantías en cuanto a que este proyecto se va (coalición de acción a llevar a cabo de una manera socialmente responsable. Si no, haremos lobby para impedir social) que se construya.” Estado o “Este proyecto puede ayudar a aumentar la recaudación impositiva y crear nuevos trabajos. gobierno local Nuestras expectativas en recaudación impositiva son mucho más altas de lo que la junta considera aceptable.” Comunidad local “Este proyecto ha dividido nuestra comunidad. ¿En quién podemos confiar? Tenemos que exigir respuestas claras.” COMENTARIO Considerar las preocupaciones de las partes interesadas y tomarse el tiempo para discutir sus respectivas percepciones, ciertas y erróneas, así como conciliar posibles desacuerdos, requiere de un acercamiento transparente, tiempo y esfuerzo. Sin embargo, es esencial hacerlo para prevenir o mitigar conflictos que puedan impedir, si no obstruir, una inversión importante o cambios operacionales. MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 9 Adoptar una estrategia de resolución de ¿Algunos de estos pasos infringen alguna amenaza a las conflictos de gobierno corporativo operaciones o dinámica de la junta directiva, en vez de Este es otro paso que suena simple, pero que está lleno una oportunidad para mejorarlas? ¿Cuál es la prioridad de complejidades. El acercamiento de la junta directiva que se le debería asignar para implementar estas prácticas? a los conflictos debería reflejar tanto la cultura y demás Del mismo modo, ¿cómo respondería la junta directiva a consideraciones tácticas, como qué funciona mejor en que un consultor facilitara su retiro? El análisis DOFA ciertas circunstancias particulares. puede concluir que ese paso funcionaría bien o, como alternativa, que ciertos miembros de la junta directiva En el ámbito del gobierno corporativo, la pregunta podrían sentirse incómodos con personas extrañas y, por también surge en cuanto a las normas sobre conflictos lo tanto, requerir un curso de acción diferente. internos frente a los externos. ¿La misma política o norma aplica a ambos? Mientras que la junta directiva puede PARA REPASAR LOS MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE estar involucrada en ambas categorías de conflictos, puede CONFLICTOS Y SUS BENEFICIOS, VÉASE EL VOLUMEN 1, MÓDULO 3. determinar que, por razones de negocios y tácticas, los conflictos externos se deberían tratar en forma diferente a los internos. Un análisis DOFA puede conllevar a diferentes resultados para diferentes tipos de empresas. La junta directiva de una Un análisis DOFA también puede ser un medio para empresa multinacional con una participación accionaria seleccionar procesos y mecanismos adecuados de dispersa puede acercarse diferentemente a la resolución de prevención y resolución de conflictos. ¿Cómo se miden conflictos que la junta directiva de un negocio de control estos procesos en un análisis DOFA? ¿Cuáles son las o dominio familiar. Los asuntos que cubre el análisis fortalezas y debilidades relativas de cada uno de ellos, DOFA muy posiblemente variarán mucho en estas dos particularmente en relación a los unos con los otros? situaciones. EJEMPLO Reunión de la junta directiva con los accionistas disidentes Estados Unidos: The New York Times Company En el año 2008, la New York Times Company enfrentó críticas de dos accionistas mayoritarios disidentes que objetaron las decisiones de inversión de la compañía. Harbinger Capital Partners y Firebrand Partners habían amasado más del 19 por ciento de las acciones comunes, dándoles suficiente apalancamiento. Los dos fondos de inversión no querían eliminar la estructura accionaria de dos niveles que permitía que Arthur Sulzberger Jr., el editor y presidente de la junta directiva, y su familia controlaran la empresa. Pero sí querían elegir directores que no hubieran sido seleccionados por la administración actual. El comité de nominación de la junta directiva se puso de acuerdo para reunirse con los cuatro nominados para directores del fondo de capital de riesgo [hedge fund], mencionando la posibilidad de un trato negociado, en vez de una pelea. COMENTARIO Al acordar reunirse, la compañía y sus accionistas disidentes lograron resolver su conflicto. La junta directiva estuvo de acuerdo en la nominación de dos de los cuatro directores propuestos por los accionistas disidentes. Las juntas directivas deben planear los conflictos potenciales con los accionistas disidentes. La junta directiva puede hacer que esto sea parte de sus discusiones regulares con todos los accionistas mayoritarios y hacer un esfuerzo para encontrar soluciones, antes de que los conflictos se conviertan en peleas. FUENTE: “New Challenges to Times Board: Dissidents with Large Stakes”. The New York Times. 10 de marzo de 2008. Disponible en: http:// isites.harbard.edu/fs/docs/icb.topic227581.files/Perez%20Pena%20031008.docx. 10 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 Planificación de la resolución de conflictos de gobierno corporativo Análisis DOFA de una política o norma de resolución de conflictos de gobierno corporativo: reseña EJEMPLO DEBILIDAD: ¿Cuáles son las barreras para implementar FORTALEZA: ¿Cuáles son los atributos positivos del una política de resolución de conflictos efectiva? enfoque actual de la junta en resolución de conflictos? OPORTUNIDAD: ¿Cómo puede la junta construir sobre AMENAZA: ¿Cuáles podrían ser las consecuencias de sus políticas y estatutos existentes para fortalecer sus ignorar el potencial de un conflicto? habilidades para manejar los conflictos? Análisis DOFA de un mecanismo de resolución de conflictos de gobierno corporativo: un tercero experto DEBILIDAD: La confianza y confidencialidad pueden ser FORTALEZA: El tercero experto en resolución de conflictos un problema cuando se discuten asuntos sensibles para la puede facilitar el retiro/evaluación y ayudar a sacar a flote junta directiva las tensiones no resueltas OPORTUNIDAD: La junta puede resolver problemas y AMENAZA: Algunos miembros de la junta pueden mejorar su desempeño oponerse a este enfoque y rehusarse a colaborar Análisis DOFA de un proceso de resolución de conflictos de gobierno corporativo: la cláusula de resolución de conflictos DEBILIDAD: Lograr que los accionistas firmen nuevos FORTALEZA: Manejo mejorado de los conflictos entre los acuerdos accionistas OPORTUNIDAD: Incorporar una cláusula de resolución de AMENAZA: Oposición de los accionistas dominantes conflictos en los acuerdos de accionistas Análisis DOFA de un potencial conflicto interno de gobierno corporativo: la estrategia DEBILIDAD: Ausencia de debate en la cultura de la junta FORTALEZA: La línea principal de negocios controla el 65 o pensamiento grupal por ciento del mercado OPORTUNIDAD: Expansión de una nueva línea de AMENAZA: El presidente de la junta (anterior CEO) y el negocios nuevo CEO compiten por el liderazgo Análisis DOFA de un conflicto externo potencial de gobierno corporativo: la fusión DEBILIDAD: Un departamento de relaciones con el FORTALEZA: El CEO es nominado “el empresario del año” inversionista con bajo desempeño por darle la vuelta al negocio y evitar la quiebra OPORTUNIDAD: Una fusión estratégica AMENAZA: Oposición de los accionistas disidentes Análisis DOFA de un conflicto potencial en una empresa de familia: la expansión DEBILIDAD: Ausencia de un plan de sucesión FORTALEZA: Perspectivas saludables de crecimiento OPORTUNIDAD: Inversionista estratégico interesado en AMENAZA: El fundador se resiste al cambio y a ceder el participación de propiedad y expansión control MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 11 Estas y otras posibilidades necesitarán de un análisis Decidir quién manejará el proceso de resolución financiero para asegurar la viabilidad. Sin embargo, este de conflictos de gobierno corporativo análisis es sólo una parte de la ecuación. El análisis DOFA Las políticas no se implementan por sí solas. Si la política debería preceder a un análisis financiero detallado. El de la junta directiva respecto a los conflictos internos y análisis DOFA ayudará a priorizar los pasos posibles y externos de gobierno favorece la prevención de conflictos ofrecer factores adicionales que tengan peso en el análisis y los MARC, ella debe también establecer procesos y financiero y, finalmente, en cualquier decisión. procedimientos para hacer de estas políticas una realidad. PRÁCTICA Procesos posibles para incorporar en políticas de resolución de conflictos Las políticas internas de resolución de conflictos de gobierno corporativo pueden incluir: Planificar las sesiones ejecutivas de la junta y de su comité Recomendar capacitación en resolución de conflictos para los directores y ejecutivos senior Programar retiros de la junta y reuniones de auto-evaluación de los comités de junta directiva Asegurar que todos los directores tengan la oportunidad de hablar libremente en las sesiones ejecutivas y retiros Usar un tercero facilitador para las evaluaciones, retiros y demás asuntos de la junta directiva Incluir habilidades del tipo de MARC entre las calificaciones para ser miembro de la junta Identificar ciertos directores y personal de la empresa para que jueguen el rol de conciliadores Mejorar los procedimientos de la junta Las políticas externas de resolución de conflictos de gobierno corporativo pueden incluir: Monitorear regularmente los intereses y actividades externos de los accionistas, para asegurarse que la junta directiva entienda sus prioridades y preocupaciones, y que pueden ser alertados sobre problemas potenciales Mejorar la relación con la comunidad y los programas filantrópicos; ser proactivo Expandir las interacciones con los accionistas institucionales para incluir el gobierno de accionistas y especialistas en votaciones por poder [proxy voting specialists]. Determinar las normas para las reuniones de directores y asambleas de accionistas, incluyendo el apoyo apro- piado legal y del personal para los directores Designar los miembros específicos de la junta directiva para que escuchen las quejas y se reúnan con los accioni- stas y demás interesados en la medida en que ello fuere necesario Nombrar un experto/tercero en resolución de conflictos Aumentar la divulgación y comunicación regular de información material sobre sostenibilidad y otros asuntos de responsabilidad social empresaria Incorporar cláusulas de resolución de conflictos en los acuerdos de accionistas Responder las preguntas y preocupaciones de los accionistas e interesados a medida que surjan 12 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 La junta tiene que preguntarse: Los conciliadores de gobierno corporativo pueden escogerse dentro de la compañía o su junta directiva, o buscarse ¿Quién debería estar a cargo de administrar e fuera de ella. Existen beneficios, límites e implicancias en implementar la estrategia y política de resolución de cada uno de estos enfoques. Normalmente, los conflictos conflictos? de gobierno corporativo son manejados por la junta, ¿Debe toda la junta, un comité de la junta o un miembro un comité de la junta, uno o dos directores o un asesor de junta individual asumir esta responsabilidad? externo confiable. Los conflictos de gobierno corporativo que involucran interesados externos pueden ser más ¿Debe el personal corporativo del departamento legal efectivamente resueltos con la ayuda de un experto externo. o del departamento de relaciones con el inversionista jugar algún rol específico? Conciliadores internos. Desde dentro de la compañía, las personas que están en la mejor posición para ¿Se debe buscar ayuda y pericia externa? manejar los conflictos de gobierno corporativo son el Un miembro de la junta, su presidente, un comité de la presidente de la junta directiva y los presidentes de los junta, el CEO o posiblemente un ejecutivo senior podría comités de la junta. Los presidentes están naturalmente asumir esta responsabilidad. En muchas situaciones, ubicados para construir consenso, prevenir conflictos asegurarse de que un miembro de la junta promueva y asegurar la resolución adecuada de conflictos. En el pensamiento a futuro, articule las preocupaciones su calidad de presidentes, se espera naturalmente que y presione para obtener la atención anticipada de la conduzcan o lideren el grupo, desarrollen los principios administración, mejorará las habilidades de la junta y procedimientos organizacionales, y apliquen protocolos directiva para detectar un problema potencial a un nivel de discusión. suficientemente bajo de intensidad, y luego resolverlo antes de que se vuelva más severo. Como alternativa, un experto GLOSARIO externo, consultor, abogado o mediador puede asistir a la junta en la aplicación e implementación de la estrategia de resolución de conflictos de gobierno corporativo. Conciliador: una persona que fomenta la paz, especialmente al conciliar conflictos Identificar el “conciliador” interno o externo FUENTE: www.Answers.com adecuado Después de revisar los tipos de conflictos en gobierno que pueden afectar a la sociedad y cómo la compañía puede Sinónimos de conciliador: intermediario, manejarlos mejor, la junta tiene que llegar a un acuerdo pacificador, mediador, árbitro. sobre quién debería estar involucrado en la prevención y FUENTE: sitio web de Dictionary.com: http://dictionary. reference.com/browse/peacemaker. resolución de estos conflictos, antes de que se conviertan en materia de litigio ante los tribunales o sean considerados en un foro de arbitraje. La junta directiva tendrá que Pacificación (peacemaking): el proceso decidir: ¿Quién va a mediar o facilitar de hecho la de resolver disputas que puedan conducir a resolución de los conflictos potenciales internos y externos conflictos, por lo general a través de la diplo- macia, la mediación, la negociación u otras de gobierno corporativo? ¿Quién es el miembro de la junta formas de conciliación. más preparado o tiene la mejor voluntad para liderar o FUENTE: National Defense and the Canadian Forces conducir las discusiones o intervenir entre los directores (Defensa Nacional y Fuerzas canadienses). Disponible en: en disputa? ¿Debería esa misma persona manejar también www.forces.gc.ca los conflictos entre los accionistas? ¿Qué tal si nadie quiere identificarse a sí mismo como el “conciliador” o mediador COMENTARIO informal? ¿Se debe buscar ayuda o experiencia externa? Si En este documento la palabra “conciliador” es así, ¿cuándo, dónde y para qué propósito? se usa como término genérico para describir cualquier individuo, experto o profesional Sea para conflictos internos o externos, el rol del involucrado en la prevención y resolución de conciliador será mucho más eficiente y mejor aceptado por conflictos de gobierno corporativo las partes en disputa si esa persona ha sido seleccionada o nombrada antes de que se desarrollara el conflicto. MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 13 Las responsabilidades del presidente del comité nominador sus habilidades para lograr consenso, pueden también o de gobierno hacen que esa persona esté particularmente entrar o ser forzados a tomar el rol de conciliador o bien ubicada para crear estructuras, políticas y procesos de mediador y, por lo tanto, contribuir efectivamente en la resolución de conflictos. Por ejemplo, la responsabilidad implementación de políticas y normas de la junta directiva de reunirse con interesados externos (incluyendo para la resolución de conflictos de gobierno corporativo. accionistas) por lo general recae sobre este individuo. En empresas de familia, los directores independientes normalmente juegan un rol importante en este sentido y Aunque puede ser que no tengan una posición de liderazgo, son, por lo general, adeptos a lograr que los propietarios y otros miembros de la junta directiva, reconocidos por sus representantes trabajen juntos. PRÁCTICA Seleccionar el conciliador correcto de gobierno corporativo Para prevenir, manejar y resolver mejor los conflictos de gobierno corporativo, las empresas y sus juntas directivas deberían nombrar conciliadores que posean las habilidades adecuadas en gobierno corporativo y resolución de conflictos. Las siguientes opciones pueden considerarse: Conciliador interno Director independiente Presidente de un comité de la junta directiva (por ejemplo, Gobierno Corporativo, Recursos Humanos o Comité de Nombramientos) Secretario corporativo Ombudsman corporativo Conciliador externo Persona o posición neutral/experto/tercero (por ejemplo, una institución, firma o individuo especial) Experto/tercero ad hoc (por ejemplo, una institución, firma o individuo específico) Algo clave para escoger entre un conciliador interno o externo de gobierno corporativo es determinar quién ofrecería el nivel más alto de confianza y comodidad para todas las partes involucradas en el conflicto. Los direc- tores prefieren manejar sus conflictos a puerta cerrada, mientras que los interesados externos preferirán trabajar con un tercero neutral o imparcial externo. TIPO DE DISPUTA PREOCUPACIONES BÁSICAS CONCILIADOR PREFERIDO Conflicto interno Confidencialidad Conciliador interno (por ejemplo, director independiente) Información privilegiada Autoridad Experiencia en gobierno corporativo Conflicto externo Independencia Conciliador externo Neutralidad (por ejemplo, mediador, negociador, Habilidades en resolución de conflictos árbitro, etc.) Escucha activa 14 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 Del grupo de gerencia ejecutiva, el CEO puede estar discutidos. Esto requiere que se reconozca y evite que en la mejor posición para servir como mediador o los conflictos de interés potenciales puedan impedir la conciliador. El CEO, en su cargo como fuerza que mueve habilidad de la administración para mediar con eficiencia la compañía, puede asumir el rol de mediador, a medida un asunto. Por ejemplo, si los conflictos involucran que él o ella buscan crear consenso alrededor de las asuntos de estrategia de la compañía o preguntas acerca estrategias corporativas. Sin embargo, un criterio para el de la venta o fusión de la sociedad, el CEO y el grupo rol del conciliador es ser percibido por todos los directores administrativo estarán potencialmente en el centro del como neutral o imparcial y objetivo acerca de los asuntos conflicto, o tendrán intereses adquiridos en el resultado. En estos casos, la habilidad de la administración de verse como neutral o imparcial y objetiva puede dañarse. Más aún, el CEO muy posiblemente no tendrá tiempo EJEMPLO suficiente para dedicar a los conflictos en disputa. Aunque su posición jerárquica dentro de la compañía Manejar los conflictos de una empresa no los pone en una situación adecuada para mediar en de familia la mayoría de los conflictos que involucran a la junta Brasil: El rol de los directores directiva, los funcionarios senior también se pueden independientes En el período en el cual los tres hermanos funda- dores manejaron la empresa, resolvieron sus EJEMPLO desacuerdos entre ellos. A medida que la segunda generación asumió el control y que la tercera gener- ación comenzó a formar parte de la compañía, los conflictos se hicieron inevitables. Después de asistir Manejar conflictos de empresas de familia a una conferencia sobre compañías familiares, tres Finlandia: El rol de los directores miembros de la segunda generación concluy- independientes eron que era en el mejor interés de la compañía que todos los miembros de la familia dejaran sus Dentro de una gran compañía finlandesa, dos ramas posiciones en la administración, incluyendo ellos de familias peleaban una contra otra por conflictos mismos. “Uno no puede despedir a sus parientes”, pasados entre ellas. Estas tensiones afectaron a la decía uno. “Nuestra familia debe gobernar la junta directiva. Hace varias décadas, quien fuese en compañía, no administrarla”. La implementación ese momento el presidente decidió invitar al primer implicaba el apoyo decisivo de los hermanos funda- director independiente, no ejecutivo, a la junta. dores y generó resentimiento entre los herederos y Como persona terca que era, insistió que la junta la familia política. directiva no debía ser el lugar de batalla de las cues- tiones personales. Como resultado, la familia formó Se contrató un equipo de gerencia profesional un “consejo de familia” para que los propietarios y dos directores independientes se unieron a la manejaran estos conflictos mientras que la junta junta, junto con cinco representantes de la familia. se concentraba en manejar la compañía sin que se Después de dos años de éxito, se revisó el modelo involucraran asuntos personales, en la medida de para permitir que los miembros de la tercera gener- lo posible. ación se unieran a la empresa, pero bajo reglas bien estructuradas y muy estrictas. COMENTARIOS Este caso ilustra cómo las soluciones innovadoras COMENTARIO pueden estar fundadas e implementadas para Por lo general, se confía en directores independi- ayudar a prevenir y manejar conflictos sin interrumpir entes el rol de conciliadores en las firmas de familia. el trabajo de la junta directiva. Para cumplir esta función, estos tienen que recibir una capacitación adecuada. Es también necesario que todas las partes involucradas en el conflicto tengan que confiar en ellos FUENTE: Leonardo Viegas, Director, Brazilian Institute of FUENTE: Olli Virtanen, Cabeza de la Finish Association of Profes- Corporate Governance — IBGC (Instituto Brasilero de Gobierno sional Board Members (Asociación Finlandesa de Miembros de Corporativo); Miembro del Forum´s Private Sector Advisory Juntas Profesionales); Miembro del Forum´s Private Sector Advi- Group (Grupo Consultivo del Foro del Sector Privado) sory Group (Grupo Consultivo del Foro del Sector Privado). MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 15 encontrar a sí mismos en la posición de mediadores o Al tener un lugar dentro de la compañía, sin ser parte de conciliadores. El director del área de legales, el secretario la junta directiva, el ombudsman estaría más familiarizado corporativo, el director del área de recursos humanos, con la sociedad que una persona externa, pero de todas el director de la auditoría interna o el director del maneras sería visto como un tercero ajeno al conflicto. departamento de relaciones con el inversionista, el gerente de relaciones públicas — todas estas personas pueden Idealmente, el ombudsman debería ser nombrado por indirectamente ser árbitros de discusiones complicadas. el gobierno corporativo de la junta o por el comité de Esto pone de relieve por qué uno o más de estos miembros nominación. Si la junta no tiene un comité como este, el senior del equipo de trabajo corporativo deberían tener las comité auditor podría nombrar al ombudsman. habilidades interpersonales adecuadas, la habilidad de La designación del ombudsman puede ser especialmente entender las circunstancias que producen los conflictos, eficaz para las empresas de capital privado o de propiedad la habilidad para reconocer la presencia de asuntos con carga emocional y la experiencia para mediar entre gente cuyo estatus excede el suyo o cuyas demandas pueden ser complicadas. GLOSARIO No todas las personas son conciliadores talentosos, ni están capacitadas en habilidades de resolución de Ombudsman – Defensor conflictos. Muchas no quieren y no están interesadas Un defensor u ombudsman es una persona neutral, en tomar un rol de liderazgo en el manejo de la con la capacidad de recibir e investigar quejas resolución de conflictos de la sociedad. La junta acerca de cualquier institución o negocio, o para debería, por lo tanto, asegurarse de incluir, entre el investigar los problemas entre los individuos de perfil de habilidades de la junta, la mezcla correcta de una institución o negocio. A veces, el defensor u experiencia y capacidades para manejar adecuadamente ombudsman puede elaborar un informe por escrito los conflictos en gobierno corporativo, incluyendo uno de sus hallazgos. En otras ocasiones, se le da al ombudsman la autoridad de facilitar las soluciones o dos individuos que puedan eventualmente actuar en a los problemas o hacer sugerencias, en cuanto a la resolución del conflicto, si surgiera la necesidad. Más cómo deben resolverse los conflictos. aún, al considerar el rol de la junta de prevenir y resolver FUENTE: Adaptado de Maryland Legal Assistance Network (Red conflictos de gobierno corporativo, es aconsejable que de Asistencia Legal de Maryland), actualizado por la Maryland todos los directores reciban, al menos, una capacitación State Law Library — MSLL (Biblioteca Jurídica del Estado de Maryland). básica sobre resolución de conflictos. Una capacitación profunda en resolución de conflictos se debe dar donde se necesite, tal vez al presidente del comité o a los miembros individuales de la junta directiva, a quienes el resto de la CITA junta les reconoce el rol de conciliadores. Usar la ayuda de un experto PARA REPASAR UN CURSO MODELO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS, VÉASE EL VOLUMEN 3, MÓDULO 2. “Los profesionales en resolución de conflictos están específicamente calificados para servir a las juntas directivas en la administración construc- tiva de conflictos en la sala de juntas y para usar Una opción alternativa que la junta podría considerar la energía del conflicto para mejorar, levantar y es el nombramiento de un ombudsman en gobierno hacer avanzar a la compañía, a medida que busca corporativo, para que maneje los asuntos potenciales de alcanzar su máximo potencial”. gobierno interno y facilite los asuntos de gobierno externo. RICHARD REUBEN PROFESOR UNIVERSITARIO DE DERECHO, UNIVERSIDAD Existen muchas formas de definir el rol del ombudsman, DE MISSOURI dependiendo del contexto y de la organización en la FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE cual él o ella operan. Dentro del ambiente de gobierno COLUMBIA corporativo, el ombudsman debería limitarse a escuchar FUENTE: Richard C. Reuben. Corporate Governance: A Practical reclamos, facilitar la resolución de conflictos y ofrecer Guide for Dispute Resolution Washington D.C.: American Bar opciones no obligatorias. Association, 2005. 16 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 familiar que pueden tener dificultades alineando los vista como “aceptable, si no ideal” comparada con la intereses de los accionistas dominantes o de aquellos que percepción de una propuesta interna del conciliador, la han tenido repetidamente problemas con los interesados cual será vista como totalmente inaceptable. específicos, como lo son los activistas comunitarios. Para asegurar su independencia, el conciliador no debería Las compañías que cotizan en bolsa que nombran un tener ningún conflicto de interés, ni estar relacionado director de gobierno corporativo [chief governance officer] con los directores, la gerencia senior, los accionistas y los para asegurar el cumplimiento de las regulaciones, interesados mayoritarios. Para ser efectivo en ayudarle a procedimientos y mejores práctica de gobierno las partes a encontrar una solución común y constructiva corporativo deberían considerar combinar ese rol con el a sus conflictos, el conciliador requiere de la confianza del ombudsman. y respeto de todas las partes y no puede ser considerado como una persona parcial. Sin embargo, el nombramiento del ombudsman no debería impedir que las compañías utilizaran otros foros Una serie de personas pueden jugar el rol de conciliador de resolución de conflictos. Los procesos de resolución de o mediador externo. Además de tener las habilidades conflictos deberían siempre ser flexibles, para así conciliar de resolución de conflictos, estos terceros deben tener disputas de la manera más adecuada, correcta y efectiva. un entendimiento sólido de los asuntos de gobierno corporativo y de cómo opera la junta, de manera que Conciliadores externos. Aunque puede ser que tengan puedan ser sensibles a los problemas involucrados y entre sus filas un conciliador fuerte, las juntas deberían puedan entender rápidamente las posiciones de las partes también aprovechar las habilidades profesionales externas para encontrar soluciones creativas del tipo “ganador- en materia de resolución de conflictos. ganador”. Más allá de ayudar a la junta a diseñar una estrategia Un conciliador externo puede ser un individuo específico de resolución de conflictos, y políticas relacionadas, o un grupo de individuos. El rol puede estar contenido los terceros relacionados o expertos en resolución de dentro de una institución privada o pública. Las empresas conflictos pueden ayudar a: pueden buscar terceros entre las siguientes fuentes: Prevenir y/o disipar disputas, facilitando discusiones y Centros de mediación y arbitraje retiros de la junta fuera de las reuniones estándar de la junta Firmas de abogados Prevenir o mediar conflictos entre la junta y los Firmas consultoras interesados externos Universidades Un experto externo, neutral o imparcial puede ser Centros de investigación especialmente deseable para mediar o ayudar a conciliar conflictos entre la junta directiva y los interesados Institutos de directores externos. No importa qué tan bien intencionado u Centros de gobierno corporativo objetivo sea un miembro de junta directiva, es muy poco probable que los interesados externos le crean por completo, precisamente porque es un miembro de PARA CONOCER MÁS ACERCA DE LOS PROVEEDORES POTENCIALES DE SERVICIOS DE RESOLUCIÓN DE la junta, y posiblemente es parte del problema. Si un CONFLICTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO, VÉASE EL VOLUMEN 2, MÓDULO 3. accionista o cualquier otro interesado considera que la junta, su presidente o CEO es un oponente, se establece inmediatamente una “devaluación reactiva”. Si la Las compañías y juntas directivas tienen que sentirse junta directiva o alguno de sus miembros hace alguna cómodas con cualquier tipo de conciliador que elijan y la propuesta para ayudar a mediar las diferencias, esa manera como se refieren a este experto en resolución de propuesta muy posiblemente va a ser vista como menos conflictos. En vez de utilizar una definición pro forma del razonable que si un experto o mediador pre-seleccionado tercero, la que puede ser objeto de controversia, la junta hubiera hecho la misma propuesta. Todas las propuestas debe acordar primero las habilidades, el rol, la función tienen inconvenientes, pero la diferencia en la percepción y la designación del conciliador externo. Después, la puede ser lo suficientemente amplia para asegurar que junta debe aclarar esta información por escrito, antes de una propuesta hecha por un conciliador externo será revelarla a los accionistas e interesados de la compañía. MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 17 PARA REPASAR LAS HABILIDADES QUE SE NECESITAN DEL PRÁCTICA EXPERTO EN RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO O CONCILIADOR, VÉASE EL VOLUMEN 3, MÓDULO 1. Seleccionar la terminología correcta Las compañías y sus juntas directivas no deberían esperar para nombrar a los conciliadores a que broten los conflictos para nombrar conciliadores Existen varias denominaciones para un experto externos. Las políticas y procedimientos deberían externo/tercero en resolución de conflictos estar ubicados para identificar y posiblemente retener de gobierno corporativo. Las juntas direc- al experto, facilitador o mediador adecuado, para que tivas deberían usar el término que ellos (y sus esté disponible inmediatamente cuando sea que surja entidades) crean que es el más ajustado a su la necesidad. Hacer esto debe ser parte del plan propio cultura y panorama legal. de la junta, para manejar emergencias o circunstancias Por ejemplo, una firma de familia en Panamá imprevistas que puedan surgir. puede buscar la ayuda de un facilitador o asesor en gobierno corporativo para sortear un plan de sucesión y los conflictos relacio- nados. Una gran empresa Sudafricana que GLOSARIO cotiza en la bolsa puede considerar intro- ducir al ombudsman actual o especialista en gobierno corporativo que ayude a manejar el desacuerdo y conflicto entre los accionistas y Persona o posición neutral demás interesados claves. La persona o posición neutral facilita la comuni- Los siguientes títulos son las opciones a cación entre las partes, ayuda a aclarar las posi- considerar: ciones y de vez en cuando (aunque muy raramente) ofrece una decisión imparcial no obligatoria en Experto relación con el tema del conflicto. Sea un individuo o un panel, la persona neutral debe ser escogida Asesor con anticipación por todas las partes involucradas en la relación. Este MARC funciona efectivamente Persona o posición neutral porque el tercero neutral: se involucra desde el comienzo hacia adelante; se le informan las rela- Experto en resolución de disputas ciones entre las partes; se le suministran los docu- mentos básicos que describen la relación; recibe Experto en resolución de conflictos constantemente informes de progreso; y ocasion- Consultor en resolución de conflictos almente se le invita a reunirse con las partes. Él o ella deben estar disponibles en todo momento Mediador y tener un buen entendimiento de los problemas, cuando surgen, para resolver conflictos rápidam- Facilitador ente, con justicia y amigablemente entre las partes involucradas. Existen tres elementos esenciales Conciliador para el éxito del acercamiento de la persona o posición neutral: Ombudsman o defensor Selección mutua y confianza inmediata en el Negociador neutral Pacificador Participación continua (aunque de bajo tiempo) de parte del neutral Líder de discusión Acción inmediata sobre los conflictos que se le Se deben evitar términos tales como abogado, presenten árbitro o juez. Son términos muy formales o muy reminiscentes de los procesos judiciales — incluso si el tercero escogido es un abogado o FUENTE: Adaptado de James Groton y Helena Haapio, “From fue juez. Reaction to Proctive Action: Dispute Prevention Processes in Business Agreements”. 2009. Documento de trabajo suminis- trado por el autor al Foro. 18 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 Sin estos arreglos previos, se le puede dificultar a una retenida por parte de los comités de gobierno corporativo, compañía encontrar rápidamente al experto indicado nombramiento o auditoría de la junta directiva. Este cuando surja de repente un conflicto. Más aún, las partes, procedimiento se puede adoptar en la asamblea anual. En ya bloqueadas dentro de un conflicto, pueden ver con más algunos casos, los accionistas pueden incluso aprobar a la dificultad la forma de acordar quién podría ser ese tercero. persona en “posición neutral” seleccionada. Empleado por primera vez en la industria de la El uso de una persona en “posición neutral” puede tener construcción, en donde las demoras son normalmente particular aplicabilidad en una compañía cerrada o de costosas para todas las partes involucradas, uno de los más propiedad familiar. En esas compañías, la participación innovadores y prometedores desarrollos en el control de accionaria puede probablemente transferirse por herencia los conflictos entre las partes involucradas en una relación o, como diseño del negocio, podría tener comerciabilidad de largo plazo, es el concepto de estar “pre-seleccionado” limitada, tanto para los accionistas como para la compañía o en “posición neutral”. misma. Como resultado de las incertidumbres y los límites respecto a la cesión o trasferencia de acciones y el perfil de La persona en “posición neutral” es simplemente un la participación resultante, los conflictos entre accionistas experto confiable e imparcial, seleccionado por las partes en estas situaciones pueden ser fácilmente imaginados. al comienzo de su relación contractual, para que asista en la rápida resolución de algún conflicto. Aunque hay algunos gastos iniciales en la selección, nombramiento, orientación inicial y en mantener a Para ser inmediatamente efectiva y diligente, la persona la persona neutral informada periódicamente, estos en “posición neutral” debería estar disponible en todo costos son relativamente mínimos y se pueden cubrir momento y mantenerse al día respecto de los grandes con el presupuesto operacional de la junta. Más allá de desarrollos de la compañía. Debería estar familiarizado, una pequeña tasa de retención, la posición neutral sólo naturalmente, con la estructura, estatutos, industria e recibirá el pago de honorarios, por horas, si él o ella son interesados claves de la compañía. llamados a un conflicto. En los Estados Unidos, estos Así como el ombudsman de gobierno corporativo, la honorarios oscilan entre $150 y $400 en la industria de la persona en “posición neutral” puede ser escogida y construcción, para el año 2009. A pesar de todo, existen riesgos significativos en traer conciliadores externos a un proceso de mediación formal dentro de los procesos de gobierno corporativo. LA PERSONA O POSICIÓN NEUTRAL Se debe hacerle frente correctamente a estos riesgos. Los DENTRO DEL MARCO DE TRABAJO DEL principales riesgos a considerar son: GOBIERNO CORPORATIVO Confidencialidad. Las juntas directivas discuten muchos asuntos confidenciales, y rara vez se le da la TA DIRECTIV total confianza de la junta a las personas externas — sin JUN A importar cuán calificadas sean. La mayoría, si no todas las juntas, tienden a sentirse incómodas teniendo una persona externa presente en las asambleas de la junta, con el fin de mediar conflictos internos de gobierno ENCIA SENIOR corporativo. Para difuminar esta preocupación, aclare ACCIONISTAS PERSONA el rol del conciliador externo y limite su intervención O POSICIÓN a las sesiones específicas de la junta, fuera de la sala de NEUTRAL juntas. Aunque la confidencialidad es una característica central de los MARC, el nivel de confianza de la junta GER directiva se puede aumentar si se le hace firmar un acuerdo de confidencialidad al tercero seleccionado. Autoridad. La junta directiva y su presidente pueden IN T E RESAD OS estar preocupados porque su autoridad se vea disminuida por la intervención de un tercero. Esta preocupación se puede mitigar adoptando reglas y políticas establecidas, MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 19 que especifiquen el rol del conciliador externo, sus Incorporar políticas o normas de resolución de informes y los parámetros de aquellos, mientras se conflictos en los documentos sociales reiteran los deberes de la junta y su responsabilidad. Como con otros problemas o temas organizacionales, las Solicitar o pedir un experto externo no debería reglas y procedimientos son muchos más efectivos si se ser percibido como una señal de debilidad, sino establecen por adelantado, porque se prepara a las juntas simplemente como la aplicación de procedimientos y a reaccionar rápidamente cuando surge el conflicto. Una políticas existentes. vez que la junta ha llegado a un consenso sobre cómo los asuntos en disputa se deben manejar y quién debe Posicionamiento. Las partes en disputa pueden hacerlo, debe asegurarse que la compañía formalice estas sentirse amenazadas y, como consecuencia, endurecer políticas y las comunique a los interesados externos e sus posiciones. Para sobrellevar este problema, internos. podría funcionar mejor si se refiriera al proceso de mediación como una “sesión de discusión”, “sesión La junta directiva debe considerar en qué parte incluir sus de concentración” o “reunión de ayuntamiento”. políticas y normas dentro de los documentos de gobierno El mediador/ conciliador podría entonces llamarse corporativo. ¿Estas disposiciones deben insertarse en los “facilitador” o “líder de discusión”. Aunque se artículos de constitución, estatutos, declaración de los pueden obtener los mismos objetivos de esta manera, principios de gobierno, códigos de ética y/o reglamentos evite la apariencia o terminología asociada con los de los comités de la junta? La respuesta a estas preguntas procedimientos formales de resolución de conflictos. depende del tipo de compañía, sus circunstancias EJEMPLO Ejemplo de compromiso de resolución de conflictos Estados Unidos: Declaración de la política corporativa de alternativas al litigio “Reconocemos que para varios conflictos existe un método efectivo, más eficiente de resolución que la demanda tradicional ante un juez. Los procedimientos de los MARC incluyen técnicas colaborativas, que muchas veces le pueden ayudar al negocio a evitar los costos de un litigio. “Al reconocer lo anterior, nos suscribimos a las siguientes declaraciones de principios, a nombre de nuestra compañía y sus subsidiarias locales: “En el caso de un conflicto del negocio entre nuestra compañía y otra compañía, que a su vez hace o más adelante hará la misma declaración, estamos preparados para explorar con esa otra parte una resolución al conflicto, a través de los MARC, antes de comenzar un litigio. Si alguna de las partes cree que el conflicto no se puede tratar con los MARC, o si estas técnicas no producen resultados satisfactorios para las partes, cualquiera de las partes puede proceder al proceso judicial”. COMENTARIO El compromiso a los MARC es una declaración de política, dirigida a promover un mayor uso de acercamientos flexibles, creativos y constructivos para resolver conflictos relacionados con el negocio. El compromiso no tiene la intención de imponer derechos ni obligaciones exigibles judicialmente, ni es una renuncia a ningún derecho ni oblig- ación sustantiva o procedimental. Su finalidad es promover una resolución sistemática y anticipada, y establecer un marco de trabajo flexible para ayudar a resolver conflictos complejos y con partes múltiples. El compromiso envía el mensaje de que la voluntad de negociar o mediar no es una señal de debilidad sino una política corporativa. Al transmitir el mensaje de que una empresa va a considerar, rutinariamente, la negociación y la mediación en donde sea apropiada; el compromiso pone de presente que el ejercicio de esas elecciones no refleja una falta de confianza en la posición de negociación de la compañía. Mientras el compromiso se dirige a los conflictos del negocio, se puede adaptar un lenguaje parecido para los conflictos de gobierno corporativo entre la compañía y sus interesados. FUENTE: International Institute for Conflict Prevention and Resolution (Instituto Internacional para la Prevención y Resolución de Conflictos). Disponible en: http://www.cpradr.org/AboutCPR/TheCPRADRPledge/AboutPledge/tabid/161/Default.aspx. 20 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 particulares y tanto la viabilidad como la eficiencia de constitución, estas pueden insertarse, cambiarse o las demás instituciones de resolución de conflictos, como borrarse sólo por medio de la acción del accionista. Para son los tribunales de la jurisdicción en la cual opera la las grandes empresas de propiedad pública, obtener compañía. la aprobación de los accionistas es una tarea seria y complicada. Las juntas deben ser muy cuidadosas en Al reflexionar acerca de la documentación pública de cuanto a la conveniencia de alguna norma que pueda las políticas y normas sobre resolución de conflictos, se cambiar, dependiendo de las circunstancias y opciones pueden realizar muchas consideraciones. Por ejemplo, disponibles y, por lo tanto, necesitar un cambio en estos cuando se incluyen disposiciones en los artículos de artículos. PRÁCTICA Incorporación de políticas de resolución de conflictos en los documentos corporativos DOCUMENTOS CORPORATIVOS OPCIONES A CONSIDERAR Estatuto constitutivo • Cláusula que mencione el rol de la junta directiva en la Carta de la sociedad planificación de procesos de resolución de conflictos de gobierno Estatutos sociales corporativo • Cláusula de resolución de conflictos Lineamientos de gobierno • Disposiciones generales sobre resolución efectiva de conflictos corporativo • Disposiciones específicas de procesos de resolución de conflictos Código de ética en las secciones o capítulos de los accionistas o demás Lineamientos de Responsabilidad interesados Social Corporativa • Disposiciones específicas sobre las habilidades de resolución de conflictos y capacitación en la sección o capítulos relativos a la junta directiva Estatutos de los comités de la • Roles y responsabilidades en la implementación de políticas de junta directiva resolución de conflictos Términos de referencia • Los estatutos deben mencionar las responsabilidades de una manera general, dejando lo específico a discreción del comité y a una declaración separada de su política Protocolo de la junta directiva • Prevención de conflictos internos de gobierno y procesos de resolución Informes anuales • Compromisos de resolución de conflictos y declaraciones de Comunicados de prensa políticas Sitios web • Énfasis en conflictos externos de gobierno Acuerdos de accionistas • Cláusula de resolución de conflictos que permita/promueva que los conflictos se concilien a través de mecanismos alternativos de resolución de conflictos • La cláusula puede describir el proceso de resolución de conflictos incluyendo el tercero/institución seleccionado, la ubicación y el tiempo para cada paso MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 21 EJEMPLO Cláusula de resolución de conflictos en los estatutos sociales Australia: APNIC Pty Ltd. 73. Para todo conflicto que surja entre algún(os) miembro(s), miembro(s) del Concejo Ejecutivo, miembro(s) del Subcomité, Director General o la compañía, sobre cualquier asunto que surja bajo, de o en conexión con estos estatutos, o cualquier acuerdo que se celebre entre cualquiera de las partes anteriormente mencio- nadas, o el memorándum y el contrato constitutivo de la sociedad y sea con algún contrato o respon- sabilidad civil (“conflicto”), las partes de este conflicto deberán seguir los procedimientos de resolución de conflictos establecidos acá debajo, antes de iniciar cualquier procedimiento legal (excepto procedimientos legales que busquen una solución cautelar, de tipo meramente provisional). 74. La parte que reclame que ha surgido un conflicto tiene que notificar por escrito a la otra parte, dándole los detalles del conflicto. 75. Dentro de los 7 días después de que se da la notificación bajo el estatuto 74, cada una de las partes del conflicto tiene que nominar, por escrito a un representante autorizado para que concilie el conflicto en su nombre. 76. Durante un periodo de 20 días después de la expiración del periodo de 7 días al que se hace referencia en el estatuto 75 (o un periodo de tiempo mayor que acuerden las partes en disputa por escrito) (el “periodo inicial”), cada parte debe, de buena fe, usar su mayores esfuerzos para resolver el conflicto. 77. Si las partes no pueden resolver su conflicto dentro del periodo inicial, tienen que someter el conflicto a arbitraje, con un árbitro elegido entre las dos partes o, si no se ponen de acuerdo, al presidente del Instituto de Árbitros de Australia, o el nominado por los presidentes, y el arbitraje se llevará a cabo de acuerdo con las reglas UNCITRAL para arbitrajes comerciales. 78. Toda información o documento preparado para el arbitraje y revelado por una de las partes durante el proceso de arbitraje: a. Debe ser confidencial; y b. No debe usarse, excepto que tenga el fin de resolver conflictos 79. Cada parte de la disputa debe cargar con sus propios costos del arbitraje de un conflicto bajo estas cláu- sulas, y también debe cargar con los mismos honorarios y todos los demás costos o cargas de cualquier árbitro que se contrate, a menos que se disponga lo contrario por decisión obligatoria del árbitro. 80. El sitio de todo arbitraje será en el momento y dirección en la ciudad del lugar principal de los negocios de la compañía que nombre el árbitro, a menos que se acuerde lo contrario por las partes del conflicto y el árbitro. Si, en relación con un conflicto, una parte incumple alguna de las disposiciones de los estatutos 74 a 76, la otra parte podrá incumplir con estas cláusulas de resolución de conflictos, en relación con ese conflicto. COMENTARIO Los estatutos sociales deben tener normas y procedimientos de resolución de conflictos. Se debe dar especial atención a los borradores y reformas a los artículos de constitución porque estos no se pueden cambiar excepto a través de una acción de los accionistas. Es por eso que se deben limitar las medidas restrictivas en estos artículos. FUENTE: APNIC. Disponible en:http://apnic.net/publications/media-library/corporate-documents/corporate/by-laws. 22 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 Las declaraciones de políticas o normas, como son Los reglamentos de los comités de junta constituyen un los principios de gobierno, pueden fácilmente incluir espacio apropiado para comunicar que un comité de el sentimiento de la junta acerca de la resolución de junta tiene la potestad de la resolución de conflictos, y así conflictos, particularmente con respecto a los interesados señalar que la junta toma muy seriamente estos asuntos. externos. Sin embargo, se les debe advertir a las juntas El comité, cuya jurisdicción y responsabilidad incluye que, en el caso de que sea conveniente cambiar o reformar la resolución de conflictos, puede entonces escoger si esas políticas o normas, se debe prestar especial atención a formaliza o no el procedimiento que se deba diseminar la explicación al público en general de por qué el cambio entre los interesados externos. El valor de las relaciones es adecuado. públicas de estos pasos puede ser significativo, en la EJEMPLO Disposiciones sobre resolución de conflictos entre accionistas en los códigos de la compañía Colombia: Suramericana Artículo 4.4 MECANISMOS PARA PRESENTAR RECLAMACIONES FORMALES DE INCUMPLIMIENTO CON RESPECTO AL CÓDIGO DE GOBIERNO CORPORATIVO El representante legal de la compañía se asegurará del cumplimiento de los estatutos de la compañía, las disposiciones legales, así como las decisiones de parte de la asamblea general de accionistas y la junta directiva. Los accionistas y los inversionistas de la compañía pueden solicitarle a la compañía, cuando sea que ellos crean que se ha cometido un incumplimiento con respecto a lo previsto en el Código de Gobierno Corporativo, y en estos casos, la administración de la compañía, a través de la secretaría de la compañía, deberá responder de manera clara y suficiente, con la mayor diligencia y a tiempo. Los accionistas y los inversionistas de la compañía también pueden interponer cualquier reclamación o queja con el revisor fiscal de la compañía respecto a cualquier violación a lo estipulado en el Código de Gobierno Corporativo. Con este fin, la compañía debe suministrar una respuesta a tiempo a todo requisito del revisor fiscal, con respecto a la queja presentada, y deberá implementar todas aquellas observaciones que el revisor fiscal llegue a hacer, si existiera violación o incumplimiento. Artículo 4.5 MECANISMOS PARA RESOLVER CONFLICTOS ENTRE LOS ACCIONISTAS Y LA COMPAÑÍA Y ENTRE LOS MISMOS ACCIONISTAS Toda discusión que surja, en cualquier momento, entre los accionistas y la compañía, o entre los mismos accionistas sobre la base de su status, deberá ser decidida por un tribunal arbitral, con sede en la ciudad de Medellín. El tribunal arbitral brindará una decisión legal, y estará compuesto de tres ciudadanos colombianos. Los árbitros serán nombrados de acuerdo con la legislación aplicable, la cual también deberá aplicar a las audiencias que se deban llevar a cabo por el tribunal arbitral, excepto cuando el caso requiera de reglas y regulaciones especiales; si las partes no logran ponerse de acuerdo en el nombramiento de los árbitros, sea total o parcialmente, estos serán nombrados por el Centro de Conciliación y Arbitraje anexo a la Cámara de Comercio de Medellín, el cual elegirá los árbitros, de un mínimo de diez (10) candidatos, a los que se haya acordado mutuamente por ambas partes. El secretario del tribunal arbitral será nombrado por los árbitros, una vez que el tribunal se haya establecido. COMENTARIO Según se ilustró en el ejemplo, las cláusulas sobre resolución de conflictos pueden insertarse en los códigos de la compañía y hacerse disponibles al público en el portal de internet de la misma. Este ejemplo resalta el rol que el revisor fiscal de la compañía puede jugar al recibir los reclamos y quejas de los accionistas, en relación con el cumplimiento del código por parte de la compañía. FUENTE: Código de Gobierno Corporativo de Suramericana, actualizado en junio de 2009. Disponible en: http:77www.gruposuramericana. com/english/GI%20Documents/Corporate_Governance_Code_2009.pdf MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 23 medida que los interesados que se sientan agraviados Los acuerdos de accionistas son contratos entre algunos tengan un curso de acción claro a seguir. o todos los accionistas de una empresa que no cotiza en bolsa, en los cuales se acuerda regular el ejercicio de Un compromiso con la prevención y resolución efectiva de algunos de sus derechos como accionistas. Estos acuerdos conflictos puede involucrar diferentes acercamientos en los ya no se necesitan si la compañía cotiza en bolsa y tiene documentos del gobierno corporativo. Por ejemplo, para que cumplir con las regulaciones sobre activos financieros evitar que se queden bloqueados en un solo curso de acción, que normalmente protegen los derechos básicos de los algunas compañías pueden encontrar más adecuado accionistas. referirse a las políticas de resolución de conflictos en los lineamientos de gobierno corporativo o en los códigos de Los acuerdos de accionistas son particularmente útiles en ética, en vez de en los estatutos constitutivos. Otras pueden situaciones de gobierno corporativo de pequeñas empresas encontrar que lo contrario es adecuado para su caso. o compañías de propiedad familiar, en donde la compañía no tiene accionistas mayoritarios debido al alto potencial La junta debería preguntarse si los conflictos externos e de que la compañía se vea afectada negativamente por los internos de gobierno corporativo se deben manejar mejor desacuerdos entre accionistas. Estos acuerdos ayudan a pre- juntos, en el mismo documento, o abordarse por separado venir conflictos aclarando los roles, obligaciones y derechos en diferentes documentos. Por ejemplo, el prevenir y de la compañía y sus accionistas. También pueden ayudar a manejar los conflictos internos de gobierno corporativo manejar y hacer frente a las preocupaciones de los accioni- puede insertarse en los protocolos y procedimientos de la stas minoritarios e incluir temas sobre los cuales la con- junta y en los reglamentos de sus comités. Los conflictos stitución de la sociedad y demás estatutos, por lo general, externos de gobierno que involucran accionistas bien se guardan silencio. El acuerdo puede especificar la estructura podrían manejar por medio de acuerdos de accionistas. de la administración e incluir disposiciones que regulen: Las estrategias de salida de los accionistas (incluyendo GLOSARIO los mecanismos de valuación de las acciones) Las garantías de los accionistas Acuerdo de accionistas Los acuerdos de confidencialidad Al adquirir acciones de la compañía, los Las restricciones comerciales para los directores y/o los accionistas mayoritarios firman, cada vez más, accionistas acuerdos de accionistas que describen las políticas y procedimientos de gobierno corporativo de Los acuerdos que especifican o limitan las actividades la compañía, incluyendo los estatutos sobre de negocios de la compañía la compraventa de acciones, y las políticas de inversión. Los derechos de los accionistas de nombrar directores y el número de directores Un acuerdo bien esbozado le ayudará a la compañía a operar más eficientemente, jugar Los derechos de los accionistas de someter las decisiones un rol importante en la continuidad de la sobre políticas al voto de los accionistas [proxy process] organización y evitar batallas legales largas y costosas. El acuerdo deberá suministrar detalles Procedimientos de las asambleas de la junta de los derechos y deberes de los accionistas. Debería cubrir todos los aspectos de la relación y Los requisitos mínimos financieros y no financieros de la mecánica con la cual debe operar la compañía. los informes El acuerdo también debe proteger los respectivos intereses de las partes del acuerdo y esbozar La política sobre distribución de dividendos disposiciones en resolución de conflictos, en caso de que exista cualquier desacuerdo entre Los derechos y obligaciones personales de los accionistas las partes. Las políticas, administración y procedimientos La protección de los intereses de los accionistas FUENTE: Clendons Barriesters and Solicitors. Disponible minoritarios en:http://clendons.co.nz/newsite/index.php?page=benefits-of- a-shareholders-agreement. Los MARC para la resolución de conflictos entre los accionistas y la junta directiva 24 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 PARA REVISAR LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL EJEMPLO ACUERDO DE ACCIONISTAS, VÉASE EL VOLUMEN 2, ANEXO 1. Cláusula modelo de resolución de Todo acuerdo de accionistas debería revisarse periódica- conflictos para un acuerdo de accionistas mente para asegurar que esté en línea con el ambiente de Australia: Access Business Lawyers negocios actual, pero no se debería revisar tan frecuent- emente de forma que cause inestabilidad y confusión. Los Procedimientos de los tribunales y del arbitraje accionistas nuevos tienen que firmar el acuerdo, para que 1.1. Un accionista debe seguir todos los la cláusula de resolución de conflictos aplique por igual a procedimientos de resolución de conflictos todos los accionistas. establecidos en esta cláusula antes de iniciar un procedimiento legal ante los tribunales o algún Las cláusulas de resolución de conflictos, en los acuerdos proceso de arbitraje, en relación con un conflicto, de accionistas, aplican expresamente a los desacuerdo excepto cuando el accionista esté buscando una sobre finanzas, dividendos o administración y dirección solución urgente de tipo cautelar y, en consecuencia, de la compañía. Estas disposiciones pueden ofrecer un meramente provisional. mecanismo para una resolución de estos conflictos mucho Negociación más efectivo. 1.2.  (a) todo accionista, que busque resolver un conflicto que surja o esté relacionado con este Acuerdo, debe notificar a la otra parte por escrito, dando los detalles de los asuntos en disputa, y PRÁCTICA ofreciendo sus medios sugeridos para la resolución. (b) dentro de los catorce (14) días siguientes a la fecha en que se dé la notificación, bajo el inciso (a), Cómo se escriben las cláusulas de los accionistas se deberán reunir para intentar llegar resolución de conflictos a un acuerdo. Esta reunión deberá ser acordada por el accionista que haya enviado el aviso de Los elementos que se deben considerar al recom- notificación. endar, escribir y adoptar una cláusula sobre reso- lución de conflictos incluyen: Mediación La cláusula puede incluir todos los conflictos 1.3  (a) Si las partes no pueden resolver el conflicto que pueden surgir, o sólo algunos tipos de por negociación, según lo establecido en la cláusula conflictos. anterior, deberán hacer los esfuerzos necesarios para conciliar a través de una mediación administrada por Puede especificar sólo la mediación y el arbit- el Centro de Conflictos Comerciales de Australia — raje, o incluir varios procesos de resolución de CCCA (ACDC, según sus siglas en inglés) antes de conflictos vinculados y ascendentes en inten- recurrir al arbitraje o al litigio. sidad, desde la negociación no obligatoria hasta el arbitraje formal. (b) La mediación deberá llevarse a cabo de acuerdo con los lineamientos de mediación del CCCA, los La cláusula de resolución de conflictos deberá cuales establecen los procedimientos que se deben estar aprobada y firmada por tantas partes de adoptar, el proceso de selección del mediador y los un potencial conflicto como sea posible. costos involucrados. Se debe especificar el momento, ubicación, COMENTARIO reglas y espacio institucional para la resolución Todos los procesos de resolución de conflictos del conflicto. deben seguirse, antes de un arbitraje o litigio, Con base en las cláusulas estándares de resolu- excepto cuando se está buscando un mandato ción de conflictos, las partes deberían person- judicial de tipo cautelar, que asegure la situación alizar y refinar los procedimientos básicos para de hecho mientras se desarrolla el MARC. Los satisfacer sus necesidades particulares. conflictos se deben mediar por un mediador inde- pendiente sobre el cual se haya acordado. FUENTE: Adaptado de la Asociación Americana de Arbitraje, FUENTE: Access Business Lawyer. Disponible en http://www. “Drafting Dispute Resolution Clauses: A Practical Guide”. accessbusinesslawyers.com.au/system/files/f2/o33/Sample%20 AAA: 2007. Disponible en: www.adr.org. Shareholder%20Agreement.pdf MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 25 PARA VER EJEMPLOS DE CLÁUSULAS SOBRE RESOLUCIÓN Gran parte del éxito de la resolución y prevención de DE CONFLICTOS DE VARIAS PARTES DEL MUNDO, VÉASE EL conflictos internos involucra evaluaciones cualitativas. ¿El VOLUMEN 2, ANEXO 2.] debate fue robusto, pero no intimidante? ¿Los directores tuvieron la oportunidad de ventilar sus diferencias Evaluar la efectividad de la estrategia de públicamente? ¿Existen los mecanismos apropiados para resolución de conflictos prevenir que un desacuerdo devenga en un conflicto? Las metas que establece la estrategia de resolución de ¿Todas las partes del conflicto percibieron estos conflictos son aspiraciones. ¿Cómo puede uno saber mecanismos como efectivos y justos? ¿Hasta qué punto si se han cumplido y se volverán una realidad? En un se involucró el conciliador interno o externo? ¿Cuál fue negocio, establecer metas siempre debe ir aparejado con su eficacia? mecanismos que determinen cuán bien se han alcanzado Las respuestas a estas preguntas son respuestas cualitativas. los objetivos. La junta tiene, por lo tanto, que establecer los El éxito en alcanzar los objetivos de la resolución de criterios para determinar el éxito de su acercamiento. En el conflictos se determina mejor si se recogen opiniones contexto de la resolución de conflictos, estos mecanismos francas de cada uno de los directores. Para los conflictos de retroalimentación pueden ser más complicados porque internos, la junta directiva o las evaluaciones de los los objetivos — y por lo tanto, el éxito en alcanzarlos — comités, seguidos de los retiros, pueden ser el mejor involucran factores cualitativos y cuantitativos. indicador para determinar si las metas se cumplieron. Donde sea apropiado, y particularmente en aquellas situ- El éxito de la resolución de conflictos está íntimamente aciones en donde los conflictos se dan con los interesados ligado a la eficiencia de la junta directiva. A su vez, la externos, se pueden crear mediciones para evaluar el pro- determinación de la eficiencia de la junta directiva varía greso hacia el cumplimiento de las metas u objetivos. Los de una junta a otra. conflictos externos se prestan mejor que los internos para la elaboración de indicadores que puedan servir como Estar preparados para el litigio si fallan los guía del progreso de la empresa en la solución de con- mecanismos alternativos de resolución de troversias. Por ejemplo, se pueden desarrollar estadísticas conflictos en el número de quejas que se presentan o reciben en rel- Los procesos judiciales son, por lo general, costosos y ación a asuntos de gobierno, junto con estadísticas adicio- severamente disruptivos en la relación entre las partes nales acerca de las resoluciones de tales conflictos. en litigio. Sin embargo, si los MARC no funcionan y no resultan en un acuerdo entre las partes de un conflicto Sin embargo, a modo de advertencia, cabe señalar que de gobierno corporativo, una compañía puede sentirse si bien esas mediciones pueden ofrecer información obligada a amenazar con el litigio o, alternativamente, acerca de las tendencias existentes, pueden no evaluar verse llevado a este por la otra parte de la disputa. Es, correctamente el desempeño de la compañía en la por lo tanto, muy importante que la política de una prevención y resolución de conflictos. Los tipos de junta, en cuanto a la resolución de conflictos de gobierno conflictos externos de gobierno corporativo pueden variar corporativo tanto externos como internos, prevean el y muchos pueden desatarse por fuerzas económicas. Por litigio y los procesos judiciales como una opción para ejemplo, los conflictos de los accionistas pueden aumentar manejar estos conflictos. cuando el precio de las acciones de la compañía baja — incluso si esa baja es atribuible a los cambios en el valor Mientras una compañía puede no tener ninguna opción fundamental de la compañía. cuando el proceso judicial ya se ha iniciado en su contra, la junta puede establecer una preferencia por los MARC Determinar si los objetivos de la resolución de conflictos en su política y normas de resolución de conflictos de se han cumplido para los conflictos internos puede ser gobierno corporativo, e iniciar un litigio sólo como un desafío aún más complicado. Las mediciones, por un último recurso. Sin embargo, la preferencia de una sí mismas, pueden no tener mayor significado. Los compañía por los MARC debe estar articulada en un conflictos externos de gobierno pueden ser más fácilmente lenguaje que no la perciba como una señal de debilidad identificados y, por lo tanto, contados y categorizados. que le otorgue a la otra parte la ventaja de usar la amenaza Los conflictos internos, sin embargo, pueden ser más de iniciar un litigio para lograr un acuerdo a expensas de sutiles y menos susceptibles de determinación estadística. los intereses legítimos de la compañía. 26 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 Los asesores legales de una empresa pueden ser de gran ayuda en la comunicación con los litigantes potenciales, para representar a la compañía en los procesos del litigio. Una vez iniciado el litigio, la junta y la gerencia senior deberían permanecer atentas para evitar, o al menos contener, las declaraciones y publicidad negativas que puedan afectar adversamente los procedimientos frente a los tribunales. En donde los procedimientos de la corte prevean iniciar un MARC en cualquier estado del juicio sujeto al consentimiento de las partes, la compañía debería dar instrucciones claras a sus asesores legales, en relación con los términos en los cuales estaría dispuesta a consentir en esta resolución. Se pueden coordinar reuniones con los asesores legales para revisar, periódicamente, el progreso del litigio y discutir estrategias de juicio. MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 27 PREVENIR Y MANEJAR LOS al éxito de la junta. En primer lugar, impedir que los CONFLICTOS EN LA SALA DE JUNTAS conflictos sean destructivos, recae en la aplicación correcta de prácticas de gobierno corporativo y pasos iniciales para Más allá de desarrollar y asegurar la correcta minimizar el riesgo de que surjan conflictos. implementación de políticas de resolución de conflictos de gobierno corporativo, la junta directiva debe prevenir Promover la colegialidad y la civilidad y manejar, de la mejor manera, sus propios conflictos. Para prevenir conflictos, las juntas deben desarrollar una En el inicio, esto implica reconocer que pueden ocurrir cultura basada en la colegialidad y la civilidad. conflictos. Las juntas directivas tienen una característica democrática central. Una junta directiva es un grupo de personas, PARA REPASAR SITUACIONES QUE PUEDEN CONDUCIR A donde cada una tiene un voto igual dentro del proceso CONFLICTOS EN LA SALA DE JUNTAS, VÉASE EL VOLUMEN 1, MÓDULO 1. de toma de decisiones. Debe prevalecer un ambiente democrático, nadie debe mandar. El ambiente debe fomentar la flexibilidad y el pensamiento colaborativo, ¿Cómo convierte una junta directiva esta meta en una crucial para formar el consenso — y así, una mayoría realidad? Las prácticas y procedimientos que permiten ganadora. La colegialidad también promueve el respeto que las juntas trabajen eficientemente representan grandes entre unos y otros y la capacidad de cada miembro para esfuerzos para desarrollar procesos que contribuyan expresar su punto de vista, sin perjuicio de si uno acoge o no esos puntos de vista. Les permite a los participantes ser más abiertos a las nuevas ideas, en vez de ser defensivo de PRÁCTICA sus propias conclusiones. Una atmósfera de apoyo y colaboración no significa que no haya desacuerdo o sentimientos fuertes. Pasos claves para prevenir y manejar Tampoco significa que todos se caigan bien o que sean conflictos de sala de juntas amigos. Particularmente, dentro de un grupo diverso e Las juntas directivas deberían considerar y independiente, habrá desacuerdos, malos entendidos y, adoptar los siguientes pasos, ajustándolos a sus potencialmente, conflictos. Sin embargo, el ambiente de circunstancias particulares: colegialidad es la clave para sobrellevar estas debilidades PASO 1: Animar una cultura efectiva de junta humanas, permitiendo que el grupo escuche los diferentes directiva puntos de vista, discuta los méritos o razones, y finalmente PASO 2: Aclarar los roles de la administración llegue a un consenso. y de la junta La civilidad complementa la colegialidad. La civilidad PASO 3: Establecer procesos ordenados de involucra la adherencia a ciertas formas y prácticas de junta directiva interacción entre individuos. El ambiente civilizado no PASO 4: Asegurar el correcto flujo de infor- evita el comportamiento controversial, las convicciones mación fuertes, el discurso y la acción emotiva, ni los sentimientos PASO 5: Permitir la discusión, el debate y la apasionados. Sin embargo, significa que no se tolerarán deliberación ataques personales ni actitudes humillantes de unas personas a otras. La falta de civilidad fácilmente podría PASO 6: Mejorar la comunicación desatar antipatía y furia, y así no dejar lugar a la libre PASO 7: Aplicar técnicas de resolución de discusión y el debate. La falta de civilidad también puede conflictos conducir a relaciones interpersonales destructivas y, en el PASO 8: Salirse de la sala de juntas para proceso, crear una capa adicional de contenido emocional conseguir nuevas perspectivas a la cual hacer frente si no se resuelven los conflictos. Estos pasos están interconectados, de manera La civilidad es especialmente importante a medida que que se deben aplicar conjuntamente y no en secuencia la junta se hace más diversa. La diversidad facilita la resolución creativa de conflictos, y ofrece la exposición a un amplio rango de perspectivas. Puede fomentar el pensamiento innovador y recordar a los individuos que 28 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 tener opiniones diferentes es algo muy probable y que La preocupación por la civilidad puede muchas veces esta expectativa aumenta la capacidad de manejar los resultar en una falta de discurso directo. Para evitar conflictos.1 Sin embargo, la diversidad sin civilidad puede insultar o avergonzar a alguien, la gente muchas veces producir malos entendidos y desacuerdos, basados en usa un lenguaje indirecto. Por ejemplo, en vez de decir diferencias culturales y de otro tipo. “no” pueden preguntar “¿será que lo pensamos un poco Estar demasiado ocupados con la civilidad puede, más?” Aunque algunos individuos puede que piensen que a su vez, crear sus propios problemas. Al evitar la los demás entienden que él o ella están diciendo “no”, confrontación o la humillación, la gente, creyendo que otros escuchando esto pueden tomar a su interlocutor está siendo civilizada, muchas veces deja de enfrentar los literalmente. Así, mientras que la civilidad alimenta una problemas directamente o evita discutir ciertos asuntos. atmósfera de colegialidad, ciertas personas lo pueden ver PRÁCTICA EJEMPLO Factores a considerar para las Diversidad en la junta nominaciones de director Francia: Sodexo Para promover un ambiente de colegialidad que Durante la evaluación de los procedimientos facilite el trabajo de la junta, las juntas y espe- operativos de la junta de Sodexo, la cual fue cialmente sus comités de nominación, deberían conducida por uno de sus miembros en el año considerar: fiscal 2003-2004, se hicieron varias sugerencias. Una de ellas le pedía a la junta que reflejara más Animar a que todos los directores se reúnan correctamente el alcance del grupo internacional con todos los directores potenciales, antes de e integrara habilidades y experiencias nuevas. En ser nominados, y opinar sobre el proceso de respuesta, y en línea con las recomendaciones nominación hechas por la junta y su comité nominador, los Realizar investigaciones de fondo de los accionistas, en la asamblea anual del 8 de febrero potenciales directores y obtener tanta infor- de 2005, aprobaron la designación de directores mación como sea posible respecto a cómo nuevos. Como resultado, la junta de 14 miembros los directores potenciales han funcionado en incluyó cuatro nacionalidades (francesa, americana, espacios de toma de decisiones de grupos británica y canadiense) y cuatro mujeres. Evitar nominar a gente conflictiva COMENTARIO Diversificar las habilidades y antecedentes de los Evitar nominar gente que, por el miedo a directores es un importante objetivo de gobierno tomar decisiones, prolonga el debate y se corporativo para ayudar a mejorar el alcance y resiste a desarrollar soluciones colaborativas desempeño de las empresas. En juntas multina- Buscar candidatos que tengan un buen cionales, el riesgo de malos entendidos debido balance de habilidades, incluyendo habili- al idioma y diferencias culturales, sin embargo, dades de resolución de conflictos aumenta sustancialmente. En este contexto, la civi- lidad y colegialidad son incluso más importantes Incluir en la matriz de requisitos habilidades en para difuminar los malos entendidos y conflictos la construcción del consenso, la negociación y potenciales en la sala de juntas. la mediación Animar a todos los directores a capacitarse en resolución de problemas y conflictos Incluir en los criterios de los cargos de los líderes de junta, la habilidad para trabajar efici- entemente con las personas y para construir consenso. FUENTE: Sodexo – Mensaje del presidente de junta directiva. 2005. Disponible en:http://www.sodexo.com/group_en/finance/ chairman-message/chairman-message.asp. MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 29 como un impedimento a ser abierto. Esto también puede importante en la prevención y resolución de conflictos. resultar en adjudicarle significados diferentes a las mismas La falla en articular y entender los respectivos roles de la palabras y frases. Aunque el comportamiento civilizado junta y de la gerencia constituyen un suelo fértil para los ayuda a crear una atmósfera de colegialidad para llegar conflictos e impide la efectividad de la junta directiva. a un consenso, muchas veces puede que lleve al efecto El director que no entiende su rol se convierte fácilmente contrario. en una presencia irritante, socavando las relaciones entre directores y entre la junta directiva y la administración. Aclarar los roles de la administración y de la junta directiva Es especialmente dañina la situación en la que las juntas o Asegurarse que los directores tengan un entendimiento comités de juntas extienden sus roles más allá del alcance claro de sus roles y responsabilidades es otra medida de la administración. Por ejemplo, una parte central ENFOQUE Las responsabilidades de la junta directiva El rol y las responsabilidades de la junta directiva normalmente incluyen: Aprobar una filosofía y misión corporativa Nominar directores para la elección de la junta Establecer un comité auditor compuesto totalmente por directores independientes Seleccionar, monitorear, asesorar, evaluar, compensar y — si es necesario — reemplazar al CEO y los demás ejecutivos senior mientras se asegura una sucesión en la administración ordenada y adecuada. Revisar y aprobar: • La estrategia de administración y los planes de negocios • El programa de manejo de riesgo empresarial de la compañía (MRE) • Los planes financieros, objetivos y acciones de la compañía, incluyendo las distribuciones a los accionistas, las asignaciones significativas de capital, los gastos y demás obligaciones financieras materiales • Las transacciones materiales que no pertenecen al curso ordinario de los negocios y hacer recomendaciones a los accionistas cuando la aprobación de estas transacciones sea necesaria Monitorear el desempeño de la empresa contra los planes de estrategia de los negocios Ayudar a asegurar el comportamiento ético y el cumplimiento de las leyes y regulaciones, principios de contabilidad y auditoría y los documentos de gobierno propios de la compañía Evaluar su propia eficiencia para cumplir las responsabilidades de la junta Desempeñar otras funciones previstas en la ley o las regulaciones, o asignadas a la junta en los documentos de gobierno propios de la compañía FUENTE: The Conference Board, Corporate Governance Handbook, 2007. 30 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 del rol del comité auditor es asegurarse, a satisfacción y Establecer procesos ordenados de la junta mediante la debida investigación, de que la administración Una organización y procesos efectivos de la junta es otro preparó correctamente los estados financieros, que existen componente básico para la prevención y resolución de los controles internos adecuados y que los auditores conflictos. Las juntas requieren de una estructura en la independientes desempeñaron su trabajo adecuadamente. que puedan trabajar eficientemente. Los calendarios de las Cuando el comité auditor va más allá y comienza a rehacer juntas y comités, los estatutos de comités, la articulación los estados financieros o a dirigir su propia auditoría, la de la autoridad que no se delega a la administración, las situación se vuelve particularmente problemática, puesto sesiones ejecutivas en las asambleas de junta y de comité, que el comité está extralimitándose y entrometiéndose en los informes de la administración, la evaluación de los las responsabilidades de la administración. riesgos de la empresa y los flujos de información previos a las reuniones — son sólo algunas de las características El rol de la junta no incluye la operación de la compañía. básicas de una buena organización. Sin una estructura La junta contrata gente para el manejo del día a día, y proceso, las comunicaciones sufren. Cuando las supervisa y monitorea la administración y las actividades comunicaciones sufren, surgen los malos entendidos y corporativas, revisa y aprueba (o desaprueba) las estrategias los conflictos, y no existe un foro eficiente para resolver y políticas claves, y actúa sobre asuntos significativos, estos conflictos. después de haberse informado en su totalidad. Los procesos y procedimientos ordenados pueden ayudar De manera similar, la administración debe entender su a crear un ambiente que no sólo permita sino que anime rol y el de la junta. Cuando la administración falla en la a la discusión y el debate. A menos que las asambleas de comprensión de su rol y los asuntos de la junta, se hacen junta estén bien organizadas, dos cosas pueden ocurrir deficientes los procesos de información que se necesitan muy rápidamente: para tomar decisiones para supervisar. El tiempo de las re- uniones con mucha frecuencia se invierte en asuntos irrel- Primero, reinará la confusión, y de esa confusión evantes. Adicionalmente, pueden desarrollarse vacíos — surgirán los malos entendidos y las frustraciones. áreas que la junta cree que son de responsabilidad de la ¿Cuál es el asunto de la reunión de hoy? ¿En qué orden administración, pero que la administración asume que se van a considerar los diferentes asuntos? ¿Hay algún son de manejo de la junta. seguimiento desde la última reunión? Una agenda bien construida — de hecho, una agenda de un año Por ejemplo, la junta no puede permitir que exista completo — asegura un orden en las reuniones y que ambigüedad respecto a cuántos gastos el CEO puede la junta acometerá todo el espectro de sus funciones. autorizar sin tener que solicitar la aprobación de la junta. Hacer esto crearía un espacio para una fricción constante Segundo, el tiempo puede agotarse, se dejarán de lado entre la junta y el CEO. De igual manera, si la junta no las discusiones y el debate, y los temas importantes tiene claridad sobre las estrategias de largo plazo que ha quedarán sin considerarse. Las reuniones bien aprobado, la administración nunca podrá estar segura organizadas de junta directiva ofrecen tiempo en de si tomó o no el camino correcto para la compañía. la agenda para la discusión entre los directores. Le En ese caso, la junta se sentirá decepcionada porque permiten a todos los miembros de la junta dar su la administración falló en ejecutar la estrategia que la opinión en la agenda y en los asuntos en discusión. junta quería, pero que no comunicó. La administración Son temas que quedan abiertos, en el sentido que no también se puede sentir frustrada porque la junta no le cortan el debate y no terminan sin que todos los ítems mostró una dirección clara. de la agenda se hayan considerado por completo. Aclarar los roles respectivos de la junta y de la admin- Las reuniones desorganizadas y caóticas no sólo istración — más allá de simplemente consagrar que “la impedirán que se traten los aspectos sustantivos de la junta gobierna la empresa mientras que los ejecutivos la reunión de la junta, sino que crearán mucha irritabilidad. manejan”— es crucial para prevenir conflictos. Si existe Tanto las fallas sustantivas como la mala calidad de una una mayor claridad, todos pueden identificar los intereses reunión desorganizada alimentan la frustración y la que se deben satisfacer, en vez de tener simplemente una furia. El enojo se vierte en discusiones, las cuales, a su colección de posiciones individuales. Cuando se aclara un turno, se vuelven conflictos. La ironía es que, con una objetivo conjunto de la junta y de la administración se organización y planeación sólidas, estos conflictos se sacan a la superficie asuntos que pueden llegar a competir hubieran podido haber evitado del todo. entre sí. Se rechazarán aquellos que no sean adecuados. MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 31 ENFOQUE Conflictos que surgen de las deficiencias en la organización de la junta directiva Sin una buena organización, incluyendo procesos y procedimientos diseñados para permitir a una junta que haga su trabajo, las frustraciones y el enfado pueden ir en aumento, y los conflictos surgen rápidamente. Las fuentes de un conflicto que se deriva de las deficiencias de la organización de la junta incluyen: Delegaciones de autoridad en la administración pobremente definidas Falta de consenso sobre la información que la junta tiene para monitorear regularmente los resultados y áreas de alto riesgo de la compañía Tiempo inadecuado para llevar a cabo el envío de información antes de la asamblea de la junta para que los directores lean, internalicen y consideren la información Tiempo insuficiente para discusión en las reuniones de la junta o comité Restricciones en la habilidad del director para poner ítems en la agenda de la junta o para traer temas para discusión Falta de principios de gobierno corporativo que describan el rol de la junta Ausencia de una carta del comité que defina las jurisdicciones de los comités y sus responsabilidades Falta de un calendario de la junta directiva con fechas de reuniones e ítems predecibles para su consideración Registros incompletos o inadecuados de las reuniones de junta o comités Liderazgo ineficiente de los directores no administrativos Falta de disponibilidad de asesores independientes para que guíen el junta y comités PRÁCTICA Establecer procesos adecuados para la junta directiva Para ayudar a prevenir conflictos y mejorar el desempeño, una junta debería: Establecer el calendario de las reuniones regulares e incluir asuntos recurrentes que requieren de la consider- ación de la junta Promover el orden en las reuniones, teniendo la precaución de no cortar las discusiones relevantes o impedir que los miembros de la junta hablen Iniciar sesiones ejecutivas de directores no ejecutivos de manera que la discusión pueda ocurrir sin el CEO presente o que el CEO no monopolice las deliberaciones de la junta directiva Establecer y observar protocolos para conducir reuniones, incluyendo reglas procedimentales y expectativas de comportamientos Desarrollar procedimientos para cada director, para agregar asuntos a la agenda o periodo de discusión Animar a los directores, particularmente a los nuevos directores, a que se conozcan unos con otros, para que puedan discutir asuntos de la junta más fácilmente. 32 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 Parte de la organización de la reunión de la junta debe Manejar una crisis o tomar una decisión importante que incluir un protocolo claro de cómo se van a manejar las tiene consecuencias de largo plazo para la compañía es reuniones y cómo va a darse la discusión. El prerrequisito algo muy propenso a la oposición de ciertas personas, de ese protocolo de discusión es que cada uno de los e invariablemente puede resultar en la división de la directores tenga una oportunidad para participar en las junta directiva. La efectividad de los procesos de la discusiones y los debates. junta directiva se ve desafiada, por lo general, con estas situaciones. Así, una junta debe aprender de sus prácticas Algunas juntas directivas establecerán sus propios anteriores al manejar una división de la junta y mejorar protocolos explicando el rol del presidente de la junta, para ello sus procesos. los procedimientos para dar la palabra a aquellos que quieren hablar, los protocolos de los debates (la réplica Asegurar el flujo adecuado de la información y la refutación) y las reglas claras acerca de cómo se le Los directores tienen un deber fiduciario de tomar pedirá a un director que termine sus comentarios si él o decisiones después de considerar toda la información ella no se acatan las reglas de la junta directiva. material que esté razonablemente disponible. Cuando la junta carece de información adecuada y oportuna, su “Robert´s Rules of Order” (las Reglas de Orden de Robert) capacidad de tomar decisiones se puede ver comprometida, son uno de los protocolos más comúnmente usados. lo cual, a su turno, puede conducir a discusiones y Publicadas por primera vez en 1876, Henry Martyn conflictos. Robert escribió estas reglas para ayudar a una asamblea a que lograra el trabajo para el cual había sido designada. Para las juntas directivas que desean evitar tener que CITA desarrollar sus propias reglas de discusión, este protocolo constituye una solución. Sin embargo, el proceso de toma de decisiones bajo estas reglas tiende a concentrarse en la forma en que la mayoría toma las decisiones y no La comunicación dentro de la junta tiene en cuenta la inestabilidad creada por las minorías “Si la información no se presenta claramente, los que no están contentas. Para prevenir frustraciones y directores no se pueden concentrar y la toma de que consecuentemente se formen conflictos, las juntas decisiones sufre. directivas están cada día más considerando un consenso El presidente de la junta debe avisar cuando con base en los procesos para tomar decisiones. En este todo el mundo haya entendido caso, el voto será el último recurso para las decisiones. Los miembros de la junta deben hacer comen- tarios concisos Los buenos procesos de organización de la junta hacen más que crear un ambiente para la discusión. También Los directores y los funcionarios deben ser sinceros permiten que la junta, primero, reciba información fácil y regularmente, y segundo, establezca un sistema Los directores deben responder dentro de las ordenado y comprehensivo para supervisar y monitorear 24 horas siguientes a la comunicación entre las actividades de la administración. ellos o con el CEO El CEO debe distribuir un breve informe Como mínimo, la organización de la junta directiva mensual de los eventos clave de la compañía y debería incluir la creación de rutinas para el flujo de del mercado”. la información, tanto hacia como dentro de la junta STUART R. LEVINE directiva, preparar materiales antes de las reuniones y, en PRESIDENTE DE JUNTA Y CEO, STUART LEVINE & términos de logística, ofrecer un ambiente ordenado en el ASSOCIATES cual la junta pueda llevar a cabo su actividad. DIRECTOR PRINCIPAL, GENTIVA HEALTH SERVICES La interrupción de las rutinas sirve como señal de alerta a las juntas directivas de que algo puede estar mal, o de que ha ocurrido algún evento que le impidió a la administración cumplir con sus responsabilidad de FUENTE: Stuart R. Levine. “Wanted: Real Communication II”, Directorship, abril/mayo de 2007. informar a la junta. MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 33 ENFOQUE ENFOQUE Diez principios básicos extraídos de las Romper las Reglas de Robert Reglas de Orden de Robert En el libro Romper las Reglas de Robert, los autores Las Reglas de Orden de Robert son utilizadas por los Lawrence Susskind y Jeffrey Cruikshank explican parlamentos, las juntas y muchos otros cuerpos de que decidir sobre ciertos asuntos no es tan fácil toma de decisiones para establecer procedimientos como votar. Nos ofrecen, entonces, los siguientes de discusión y tomar decisiones. cinco pasos para mejorar la toma de decisiones de manera que los arreglos se puedan alcanzar Todos los miembros tienen los mismos derechos, e implementar más eficientemente. Estos pasos privilegios y obligaciones; las reglas se deben se podrán considerar con éxito por las juntas que aplicar imparcialmente desarrollan sus procesos organizacionales: Las minorías tienen derechos que hay que Convenir: acordar un proceso de toma de deci- proteger siones en particular La discusión total y libre de todas las mociones, Asignar roles y responsabilidades: aclarar informes y demás ítems de negocios es un quien está a cargo. Especificar las reglas. Definir derecho de todos los miembros el rol del facilitador/presidente de la junta En la ejecución de los negocios, el proceso más Facilitar la solución de conflictos de grupo: simple y directo debería ser el que se use Generar propuestas mutuamente beneficiosas La prioridad lógica es la que gobierna la dirección y confrontar el desacuerdo de manera respet- y disposición de mociones uosa. Asegurarse de que un rango de solu- ciones (incluyendo aquellas en las que nadie Sólo se puede considerar una pregunta a la vez había pensado) se consideren, para hacerle frente a la preocupación de todos los partici- Los miembros no pueden hacer una moción ni pantes/miembros. participar del debate hasta que la palabra les haya sido otorgada por el presidente de la junta Lograr un acuerdo: llegar lo más cerca posible a satisfacer los intereses más importantes de Nadie puede hablar más de dos veces sobre la cada uno de los interesados y documentar misma pregunta, el mismo día, sin permiso de cómo y por qué se puede llegar a un acuerdo. la asamblea. Ningún miembro puede hablar una segunda vez, sobre la misma pregunta, si alguien Procurar que la gente mantenga sus que no haya hablado sobre ese tema quiere compromisos: Tener a los participantes/miem- hacerlo bros haciendo lo que tienen que hacer. Mantener a los participantes/miembros en contacto unos Los miembros no pueden atacar o cuestionar las con otros de manera que los problemas ines- razones de los demás miembros. Habitualmente, perados se puedan manejar conjuntamente. todos los comentarios se dirigen al funcionario que preside En cuando la voto, los miembros tienen el derecho de saber en todo momento qué moción está frente a la asamblea y qué implica o significa el voto afirmativo o negativo FUENTE: California State University, Chico. Disponible en: http:// www.csuchico.edu/sac/studentOrganizations/parlimentaryProce- FUENTE: Lawrence Susskind y Jeffrey Cruikshank. Breaking dures.shmi. Robert’s Rules. Oxford University Press: New York, 2006. 34 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 El flujo correcto de información a la junta provee hechos de las reuniones de la junta o del comité. La junta y relevantes, identifica los problemas y promueve la la administración deben acordar qué información se discusión e intercambio de ideas. La falta de información necesita, cómo se debe presentar esa información y cuál completa puede resultar en conflictos. debe ser el tiempo y el momento para recibirla. ¿Pero qué significa información “completa”? De nuevo, la Normalmente, las juntas directivas necesitan dos clases necesidad de información de la junta es diferente a aquella de información: de la administración. Informar a la junta requiere: Información constante. Este tipo de información Entender el rol de la junta directiva y luego suministrar contribuye a la supervisión y monitoreo de la junta la información necesaria para desempeñar ese rol directiva de la compañía y de sus negocios. También correctamente ofrece un flujo adecuado de la información, el contexto para propuestas específicas que la junta quiera Compilar, organizar y distribuir información a la junta considerar (ver el recuadro Práctica — Establecer el flujo en forma oportuna, particularmente con el tiempo adecuado de información). suficiente antes de las reuniones para asegurar que los miembros de la junta estén bien preparados Cada junta directiva ajustará sus paquetes de información para satisfacer sus necesidades con la Suministrar información enfocada en los puntos más administración. sobresalientes y evitar los detalles minuciosos Información específica para propuestas y acciones. Parte del trabajo de la administración es mantener a la Esta información le ayuda a los directores a entender junta informada tanto acerca de la compañía como del y evaluar las propuestas para la acción de la junta, de negocio y, segundo, ofrecer información de antecedentes manera que pueda tomar decisiones con conocimiento de cada ítem de acción en la agenda, antes de cada una de causa. PRÁCTICA Establecer el flujo adecuado de información Para que los flujos de información funcionen mejor, las juntas y la administración deberían: Ponerse de acuerdo acerca de ciertos indicadores que le ofrecen a la administración y a la junta un vistazo instantáneo de cómo va el negocio y un resumen de lo que ocurrirá a corto, mediano y largo plazo Hacer un análisis del Manejo de la Emergencia del Riesgo después de acordar qué indicadores se deben usar Determinar la frecuencia de los informes con indicadores de desempeño y riesgo para su diseminación dentro de la junta, y su formato de publicación Determinar otro tipo de materiales informativos (por ejemplo, los comunicados de prensa o ciertos documentos que se deben presentar obligatoriamente) que puedan ser deseables para que la junta reciba regularmente Escoger un formato que permita a los directores recibir un “resumen ejecutivo” de los asuntos y hechos significativos, con indicación en el mismo resumen respecto de dónde pueden hallarse mayores detalles explicativos, si fueran requeridos MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 35 Los sistemas de información bien construidos crean lazos millones en ciertos activos de capital, como maquinaria, saludables entre la junta y la administración. Establecen normalmente requerirá de un entendimiento de las los hechos básicos alrededor de los cuales se puede formar razones de la administración de los activos de capital, la discusión y el debate. La información relevante y creíble cómo se usará el activo y la información financiera, de le ayuda a la junta a entender y concentrarse en los asuntos manera que la junta pueda entender las implicancias claves. Aumenta la eficiencia de la junta y crea las bases económicas de su decisión. para una concentración compartida de las estrategias de Los hechos, por sí mismos, son sólo útiles cuando están largo plazo de la compañía. incorporados dentro de un análisis. Los análisis, a su turno, combinan diferentes perspectivas e ideas para Permitir discusiones, debate y deliberación entender y evaluar la situación. Por ejemplo, cuando se Las juntas directivas con frecuencia manejan hechos y intercambian ideas, la decisión acerca de proceder con situaciones complicadas. Trabajan recolectando y luego la inversión de capital de $10 millones puede involucrar debatiendo esa información antes de tomar decisiones esas “ideas” como estrategias, sostenibilidad e impactos en el mejor interés de la compañía y de los accionistas. sobre las instituciones (por ejemplo, los empleados). La interrogación constructiva, la discusión, el debate Finalmente, los trabajos de los directores corporativos y la toma de decisiones, sin embargo, no ocurren involucran aplicar su mejor juicio sobre los asuntos que automáticamente; requieren de un esfuerzo consciente. tienen que ver con la compañía. Las ideas aparejadas con los hechos y el análisis le dan forma a los juicios. El deber de tomar decisiones informadas es parte de cada uno de los deberes fiduciarios de los directores. Sacar a La deliberación y el debate son procesos integrales, flote la información normalmente se refiere a descubrir para estimular el flujo de ideas, analizar información y hechos que tienen relevancia en relación con la decisión formular juicios que se necesitan para tomar decisiones. que se va a tomar. Por ejemplo, la decisión de invertir $10 La deliberación y el debate son procesos valiosos para una GLOSARIO Del descubrimiento al conflicto La discusión, debate y desacuerdo son actividades constructivas para una junta. Sin embargo, si estos desacuerdos se convierten en conflictos, interferirán inevitablemente con el trabajo de la junta y afectarán la toma de decisiones. El descubrimiento tiende a emerger en la conversación y el discurso. Los directores descubren diferentes ideas y perspectivas para mirar el mismo problema. El descubrimiento también involucra conocer acerca de las ramificaciones de las decisiones particulares o cursos de acción. Las juntas tienen un deber fiduciario a estar informadas antes de tomar alguna decisión; el proceso de descubrimiento ayuda a los directores a desempeñar ese deber. El debate ocurre después del descubrimiento. Es una actividad saludable para las juntas, que resultan del hecho de que los directores lleven diferentes puntos de vista a las deliberaciones de la junta. El debate es una característica definitoria de esas juntas en las cuales los directores piensan y actúan independientemente. El desacuerdo ocurre cuando, después de la discusión y el debate, se forman las opiniones, y algunas de las partes están menos inclinadas a llegar a las mismas conclusiones que los demás. El conflicto ocurre después de que se endurece el desacuerdo. No hay consenso y no emergen resoluciones. Si no se resuelve, el conflicto puede trasplantarse en divisiones graves dentro de la junta causando incluso la parálisis. Si la junta no puede ser clara en sus instrucciones para la administración, la dirección de la compañía y el negocio pueden sufrir. 36 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 junta; merecen que se tomen pasos para fomentarlos. Las técnicas de mediación — tales como la promoción de la PRÁCTICA discusión, animar el intercambio de ideas, e incluir la información adecuada para tratar un asunto — se vuelven muy útiles para fomentar el intercambio y la discusión de Promocionar la discusión, el debate y la puntos de vista que nutran la toma de decisiones de los deliberación directores. Las siguientes prácticas pueden ayudar a promover la discusión, el debate y la deliber- De igual manera, el flujo libre de ideas depende tanto de ación en la sala de juntas: la escucha activa como de la expresión de los diferentes puntos de vista. Algunos impedimentos a ser receptivo Establecer estándares de los directores que a nuevas ideas pueden resultar de circunstancias requieran de la máxima atención posible en la junta y en las reuniones de los comités sorprendentemente mundanas. Las razones por las que las personas no escuchan correctamente o no se concentran Crear un calendario de la junta (y de comité en lo que los demás están diciendo, incluyen: de la junta) que establezca, por adelantado, las fechas de las reuniones, los tiempos y La falta de atención lugares, y que los horarios o programaciones para las presentaciones de la administración Falla en estar preparados para las reuniones ignorando y la discusión de la junta sobre temas en que la información que se envió con antelación todos están de acuerdo deban considerarse periódicamente Distracciones causadas por otras preocupaciones Asegurarse de que cada director pueda incluir Barreras de lenguaje asuntos dentro de la agenda para que se discutan en las reuniones de la junta o comités Asuntos de logística, tales como una mala acústica, el no poderse ver unos con otros en la mesa de la reunión Evitar que haya tiempos definidos para peri- o instalaciones incómodas odos de discusión, de manera que no se corten arbitrariamente las discusiones Problemas de salud como pérdida de la audición, efectos de la medicación y demás incapacidades sensoriales Incluir sesiones ejecutivas con directores no administrativos como parte de todas las Incomodidad o mal genio resultado del hambre, falta de reuniones de la junta y comités cafeína o ausencia de otras comodidades que impactan el bienestar físico y el confort. Usar las reuniones ejecutivas como foros para discusiones sobre cualquier asunto que un Muchos de estos problemas pueden parecer básicos u director quiera elevar obvios. Algunos incluso parecen triviales. ¿Será que es Establecer protocolos claros de las sesiones de posible que algo como una taza de café o una merienda — discusión que aseguren que todos los direc- ciertamente cosas que uno no asocia con líderes de tores tengan la oportunidad de participar negocios — puede hacer una diferencia en la calidad Incluir puntos de vista de los miembros del debate y de la discusión? La respuesta es sí. Todas las disidentes en las actas de las asambleas de cosas mencionadas arriba pueden afectar la calidad de junta para mostrar que se han escuchado la discusión de interferir con la habilidad de focalizarse, todas las posiciones y que la junta valora las concentrarse, escuchar y hablar con claridad. Cuando discusiones abiertas el ambiente es cómodo y el tono promueve la solución Asegurarse de que el tono de las sesiones de creativa de problemas, los individuos hacen preguntas discusión permanezcan siendo civilizadas y de sondeo, retan las asunciones y hacen sugerencias que colegiales contribuyen a la innovación y a la toma de decisiones informada. Elegir como presidentes de las juntas o de comités a aquellos individuos que tengan Algunas veces los impedimentos a las discusiones las habilidades para conducir las reuniones y involucran problemas estructurales y organizacionales. fomentar la discusión Por ejemplo, cuando las reuniones tienen una hora definida de comienzo y de finalización, el debate puede MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 37 cortarse para terminar la reunión a tiempo. Aplicar las puedan ser personas muy exitosas, prominentes y mejores prácticas para la organización de la junta ayuda a distinguidas, los directores de la junta, se encuentran garantizar los tiempo y los lugares para la discusión y las sujetos a las mismas fragilidades humanas que el resto de las deliberaciones de la junta. personas. Con frecuencia, los impedimentos para expresar ideas pueden ser inhibiciones personales, como son: Consultar con los directores la preparación de las Incomodidad por ser el único que objeta algo reuniones asegurará que ellos estén con mayor voluntad de participar en debates abiertos y escuchar las perspectivas Preocupación por la posible apariencia de falta de de unos y otros. colegialidad o de no ser un jugador en equipo Incomodidad por desafiar al CEO, o alguna otra Otros impedimentos del debate y la discusión también personalidad dominante de la junta directiva pueden existir con una excelente organización. Aunque PRÁCTICA Mejorar la comunicación entre los directores A través de espacios informales Asegurarse de que existan oportunidades para que los directores se conozcan unos con otros en ambientes cómodos Organizar una comida para todos los directores antes de cada reunión de junta Considerar asignar lugares para que cada uno de los directores vaya a las comidas y cambiar la disposición de los asientos para asegurar que cada uno de los directores tenga una oportunidad de sentarse a lado – y por lo tanto que pueda hablar – con cada uno de los demás directores durante el año Programar un retiro de la junta en una ubicación fuera de las oficinas de la compañía, tal vez en un hotel con todo incluido u otro lugar que promueva la conversación relajada Asegurarse de que el retiro incluya oportunidades como son los almuerzos, cenas y horas de cóctel que perm- itan la conversación informal El presidente no ejecutivo, o si el presidente es un miembro de la administración, el director líder debería reunirse en una comida al menos una vez al año, con cada uno de los directores individualmente para escuchar los puntos de vista de ese director, en relación a la compañía y la junta, y permitir que salgan a la luz los asuntos en los cuales haya tensiones o malestar. El CEO también debería reunirse, en una comida, al menos una vez al año, con cada uno de los directores, para escuchar los pensamientos e ideas que el director pueda tener acerca de la compañía, la administración y el desempeño del CEO. A través de espacios formales Los directores y la administración deberían determinar el flujo de la información de la compañía (su negocio, desempeño y riesgo) y los materiales para la acción de la junta Cada reunión de la junta y comité debería incluir una sesión ejecutiva entre los directores para citar cualquier tema de preocupación o interés El presidente no ejecutivo de junta o director líder debería comunicar privadamente al CEO los resultados de toda sesión o reunión ejecutiva en la cual el CEO no estuviera presente 38 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 Evitar problemas que puedan tener sensibilidad haciéndolo de una manera que facilite la operación emocional constructiva y que no impida el trabajo de la junta. Miedo de parecer ignorante o desinformado PARA REPASAR LOS PROCESOS BÁSICOS DE Presión de grupo RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS, VÉASE EL VOLUMEN 1, MÓDULO 3. “Pensamiento de grupo”, un fenómeno en el cual la gente se concentra más en poner todos sus puntos de vista de acuerdo, pues creen en el consenso de grupo, en Los MARC formales no se pueden aplicar directamente en vez de promover el debate sobre los problemas o asuntos la sala de juntas. Estos procesos interrumpirían el trabajo que se deben confrontar. en proceso de la junta y correrían un altísimo riesgo de en- durecer las posiciones, con potenciales vergüenzas y resen- Un director que por alguna razón se siente inhibido de timientos como legado. Sin embargo, las técnicas tomadas expresarse, se verá frustrado y su punto de vista dentro de la mediación y negociación constructiva pueden ofrecer del proceso de decisión puede simplemente perderse. La herramientas de administración que pueden reducir el frustración se encona fácilmente y se convierte en rabia, riesgo de que los desacuerdos evolucionen y se conviertan creando disonancia entre los directores. La disonancia que en conflictos. no se resuelve puede fácilmente conducir a la disfunción. Mejorar las comunicaciones Una causa principal de conflicto es una falla en la ENFOQUE comunicación efectiva. Las juntas directivas deben tomar pasos efectivos para mejorar las comunicaciones entre los directores y entre la junta y el CEO. Algunos de estos Técnicas de resolución de conflictos para pasos son básicos. Involucran hacer el esfuerzo de poner a salas de juntas la gente en contacto con los demás y ofrecer una atmósfera Las técnicas de resolución de conflictos que más que promueva la discusión abierta. se prestan para la cultura y ambiente en el cual los El proceso de las comunicaciones es vital. Tiene el directores se reúnen, deliberan, debaten y toman objetivo de plantear los problemas, promover la discusión acción, incluyen las siguientes: y tanto identificar como concentrarse en intereses de Identificar los intereses, no las posiciones largo plazo. Las buenas comunicaciones forman una base para la construcción de la confianza. La gente que Descubrir la información de hechos relevantes al confía en los demás es más apta para trabajar colaborativa problema y flexiblemente, siendo ambas técnicas propias de los Poner de relieve asuntos de conflictos MARC. emocionales que no necesariamente se hayan expuesto Algunas personas se comunican muy bien en un grupo; otras requieren de espacios privados y de una conversación Usar procedimientos que promuevan la uno a uno. Algunas comunicaciones ocurren en ambientes colaboración y enfaticen la flexibilidad formales, mientras otras ocurren situaciones informales, Promover la discusión y el flujo libre de ideas sociales o cuasi sociales. Facilitar la construcción por la partes de sus propias soluciones al problema en vez de que se PARA REPASAR LAS IMPLICANCIAS DE LAS les impongan soluciones COMUNICACIONES VÍA CORREO ELECTRÓNICO PARA LA NEGOCIACIÓN, VÉASE EL VOLUMEN 2, ANEXO 3. Utilizar un tercero, sea alguien de la junta o una persona externa neutral, cuando sea el caso, para facilitar y negociar el proceso de Aplicar técnicas de resolución de conflictos comunicación y facilitar una solución Al reconocer que el desacuerdo es inevitable, las juntas directivas deben entender cómo incorporar hábilmente las técnicas de resolución de conflictos dentro de su estructura, MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 39 PRÁCTICA Técnicas para apaciguar los conflictos en salas de juntas Las técnicas prácticas de comunicación de resolución de conflictos —­tomadas de procesos tales como la mediación y negociación constructiva — pueden ayudar a las juntas a prevenir conflictos y resolver desacuerdos. Para construir confianza, cooperación y consenso, los directores deberían practicar lo siguiente: Escuchar activamente — escuchar muy de cerca a las personas comunicarse y mostrar su interés genuino haciendo preguntas, resumiendo los puntos clave y relacionando ideas y experiencias relevantes Usar preguntas abiertas — Hacer preguntas que requieran más que simples respuestas de “sí” o “no”. Las preguntas abiertas animan a los participantes a revelar sus preocupaciones e intereses. Esas preguntas normalmente comienzan con palabras como ¿Quién…? ¿Por qué…? ¿Qué…? ¿Cómo…? ¿Cuándo…? ¿Dónde…? Aclarar las razones — Promover la cooperación aclarando los objetivos compartidos y confirmando los fines. Haga esto temprano en las discusiones de reuniones Estar alerta del lenguaje corporal — Mostrar su interés y deseo de comunicarse por medio de expresiones faciales y posturas amigables, abiertas y atentas Hablar a nombre de sí mismo — Utilizar el lenguaje en primera persona, de manera que la audiencia entienda que usted no está haciendo declaraciones universales, sino expresando su opinión, compartiendo observaciones personales y ofreciendo alternativas. Otros pueden tener experiencias, percepciones e ideas diferentes. Las frases que demuestran respeto por las diferencias incluyen: “Me di cuenta…”, “Yo sugiero…” o “Por mi experiencia…”. Concentrase en ideas constructivas — Contribuir y promover alternativas constructivas. Reconozca las ideas positivas a través del intercambio constructivo de ideas y reacciones y explique por qué sus propuestas son útiles. Si se necesitan aportes más útiles, sea claro en su solicitud. Pida sugerencias prácticas para mejorar situaciones específicas. Mantener la calma — Mantener la calma mientras se trabaja profesional y diplomáticamente. A veces, otros no valorarán sus ideas, sin importar cuán cuidadosamente usted redacte sus pensamientos. La gente se pone a la defensiva por muchas razones, incluyendo circunstancias más allá de su control. En esos casos, reconozca y respete los diferentes puntos de vista. Ya ha ofrecido su perspectiva con base en sus experiencias. Ofrezca reunirse en otra ocasión, cuando las emociones se hayan calmado, para continuar la discusión. Evitar malos entendidos — Parafrasear las frases de otros miembros para asegurar un entendimiento correcto de su posición. Permítales reconocer que su resumen de sus comentarios es correcto. Permitir a los demás “salvar las apariencias” — Ayudar a los demás a “salvar su pellejo” reformulando sus frases en términos de menor confrontación para desbloquear los conflictos. “Salvar el pellejo” es especialmente importante en algunas culturas pero, en general, a nadie le gusta que se le burlen en público — especialmente en una sala de juntas. Para “salvar el pellejo” los directores pueden tomar una posición defensiva aunque de hecho no se opongan a una decisión 40 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 No todas estas técnicas son necesariamente adecuadas o cluyendo el CEO, que deje la sala, las siguientes discu- empleadas para resolver desacuerdos o conflictos. siones pueden darse típicamente entre los directores: • Asamblea anual con el auditor Las técnicas de resolución de conflictos de la negociación y mediación no sólo pueden ayudar a crear el ambiente de • Evaluación del director ejecutivo y definición del colegialidad deseado — para animar la discusión, el debate salario del director ejecutivo y el flujo libre de ideas — sino que también pueden ayudar a desarrollar un proceso ordenado de toma de decisiones y • Conflictos entre dos miembros de junta o crítica seria formación del consenso sobre asuntos específicos con los de un miembro de junta a otro cuales la junta debe enfrentarse. Esto, a su turno, mejora • Investigación acerca del director ejecutivo o informe el desempeño general de la junta directiva. de un consultor de gestión Salir de la sala de juntas • Las revisiones de las políticas de remuneración Incluso con una buena cultura y unos procesos efectivos de junta, los desacuerdos a veces dan espacio para conflictos Algunas organizaciones establecen un tipo de “sesiones y el consenso sigue siendo muy difícil. Cuando se hace semi-ejecutivas” durante las cuales el director ejecutivo claro que el desacuerdo va a convertirse en un conflicto, o está presente, pero ningún otro miembro del equipo de cuando un conflicto se materializa, la junta puede decidir trabajo de la compañía. Estas sesiones pueden incluir tomar pasos abiertamente para construir consenso y discusiones en relación a: resolver el desacuerdo inmediatamente. • Demandas o quejas • Ejecutivos senior individuales PARA REVISAR LOS CONFLICTOS TÍPICOS QUE PUEDEN SURGIR EN LA SALA DE JUNTAS, VÉASE EL VOLUMEN 1, MÓDULO 1. • Evaluación del director ejecutivo con el director ejecutivo Los procesos para manejar desacuerdo o conflictos Una vía efectiva para evitar el sentimiento de que que mejor pueden funcionar para la junta son las “una sesión ejecutiva significa malas noticias” es que sesiones ejecutivas de la junta, la evaluación de la junta el presidente de la junta rutinariamente ponga sesiones o las reuniones de evaluación, y los retiros de la junta. ejecutivas en la agenda o las agende cuatro veces al año. Estos ofrecen plataformas excelentes para identificar De esta manera, la junta se puede reunir en privado sin los intereses, sacar a flote los problemas, promover la tener que elevar tensiones simplemente llamando a una discusión y facilitar la toma de decisiones colaborativa. sesión ejecutiva. Aunque estos procesos de facto pueden asimilarse a los MARC, son aceptados por los directores, pues son Las actas de las reuniones deberían indicar que la junta percibidos como actividades normales y constructivas que se reunió en sesión ejecutiva e informar sobre el tema de facilitan los asuntos de la junta. En muchas compañías, la discusión, aunque los detalles específicos puedan ser estos procesos se han vuelto una práctica común y, por confidenciales y aparecer únicamente en un conjunto lo tanto, se ajustan correctamente dentro del calendario de actas confidenciales y exclusivas de la junta. Más de las actividades. Aunque el calendario anual de la junta aún, se debería nombrar un director asistente de la debería incluir cada uno de estos procesos, deberían, sin sesión ejecutiva para comunicarle al CEO los resultados embargo, dar la flexibilidad suficiente para que los asuntos de la sesión ejecutiva. que se deban discutir o investigar no sean controlados Evaluaciones de la junta . No existe una fórmula mágica rígidamente por anticipado: para la evaluación de la junta (ni de los comités de junta), Sesiones ejecutivas. Una sesión ejecutiva es una reunión pero el objetivo es obtener de cada uno de los miembros (o parte de una reunión) de la junta sin la presencia de de la junta sus opiniones sinceras acerca de cómo opera los ejecutivos senior u otros miembros del equipo de la junta directiva y su efectividad como grupo. Las evaluaciones no son hojas de calificaciones. En cambio, trabajo.2 son medios para sacar a flote y resaltar asuntos y probar Ciertas restricciones reglamentarias pueden aplicar en si la junta está en sintonía con los asuntos claves o si los cuándo y cómo pueden darse las sesiones ejecutivas. A directores tienen diferentes percepciones y puntos de pesar de cierta incomodidad e incluso resistencia que vista de estos importantes asuntos. Pueden identificar puede ocurrir cuando se le pide al ejecutivo senior, in- áreas en las cuales los miembros de la junta están de MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 41 acuerdo, y aquellos desacuerdos o malos entendidos fueron identificados. El informe escrito debe ser fiel a la prominentes. Normalmente, la evaluación incluye una promesa de que no se harán comentarios o que ningún encuesta escrita o entrevistas confidenciales con cada problema se atribuirá a su fuente. De igual manera, miembro de la junta. La clave de una encuesta exitosa es una buena práctica es que si se revela algo que pueda crear un ambiente en el cual quienes responden puedan avergonzar personalmente a alguien, sólo la persona ser sinceros. Para crear un ambiente tal, es crucial objeto de ese comentario podrá verlo. que quienes responden la encuesta confíen en que sus Las evaluaciones de la junta no resuelven los conflictos identidades nunca serán reveladas a nadie en la junta o por sí mismas. Son la mitad de un proceso que busca en la administración. construir consenso y resolver conflictos. Una vez que Algunas juntas ven a la evaluación de la junta como otro la evaluación sale a la luz e identifica los puntos que ejercicio impuesto por la bolsa de valores u otra agencia generan preocupación, se hace necesario el retiro para reguladora. Si se las concibe como un mal necesario, las la discusión de grupo de los resultados de la evaluación evaluaciones no lograrán su fin. Una evaluación de junta y la formulación de planes de acción, por los cuales el constructiva debe ayudar a la junta a evaluar y mejorar desacuerdo y los conflictos se puedan resolver. su efectividad. La posible dificultad de usar una encuesta es que las preguntas que se hacen pueden no ir dirigidas a los asuntos o problemas sobre los cuales los directores están FASES PARA SOLUCIONAR PROBLEMAS preocupados, y que las preguntas estén redactadas de Y PLANEAR LA ESTRATEGIA manera que sugieran una cierta respuesta. Por lo tanto, además de un cuidado especial en la construcción del cuestionario, la encuesta debe ofrecer una amplia oportunidad para que los directores identifiquen Visualizar un estado futuro los problemas que no se incluyeron en las preguntas formales y para que amplíen las respuestas de esas preguntas. Análisis de Evaluación fortalezas y vacíos PARA CONOCER HERRAMIENTAS Y CUESTIONARIOS MODELO DE EVALUACIONES DE JUNTAS DIRECTIVAS, VÉASE EL VOLUMEN 2, ANEXOS 4 A 6. Puede ser muy difícil tratar con los comportamientos individuales de los diferentes miembros de junta. La gente, por lo general, se siente incómoda al quejarse Implementación Formulación de de sus compañeros. A nadie le gusta avergonzar a operacional la estrategia sus colegas pareciendo hablar mal de alguno de ellos o ellas delante del resto del grupo. Cuando se hacen entrevistas, las personas que las contestan deben, así, asegurarse de que sus respuestas no puedan atribuirse Las Fases ofrecen un lugar normal para resolver a ellos y que no van a ser avergonzados personalmente problemas y planear la estrategia. El proceso por lo que alguien más en el grupo pueda decir acerca de planeación estratégica normalmente incluye de ellos. Las entrevistas deberían incluir un protocolo cinco fases. de los temas que, como mínimo, se deberían tratar. Sin embargo, quienes responden las encuentras también tienen que tener la oportunidad de mostrar y exponer cualquiera de los temas que ellos elijan. FUENTE: Adaptado de Global Corporate Governance Forum Sea que se use la técnica de la encuesta o de la entrevista, (Foro Global de Gobierno Corporativo), 2008. Corporate para que esta sea efectiva, debe seguirse de un informe a Governance Board Leadership Training Resources, “Parte 3, toda la junta y de un foro para discutir los asuntos que módulo 1. Liderazgo estratégico” IFC: Washington, D.C. 2008. se expusieron y resolver los asuntos contenciosos que 42 VOLUMEN 2 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? MÓDULO 1 Retiros de la junta. El objetivo de la sesión es concentrase en asuntos como la estrategia, en un espacio que no tiene presiones de tiempo u otras distracciones de las reuniones normales de las juntas y sus agendas típicamente largas. Por lo general, los participantes identifican preocupaciones comunes pronto en el proceso. Analizan, con una clara concentración en la visión y misión de la empresa, las opciones, priorizan intereses y formulan estrategias. Los resultados incluyen acuerdos sobre prioridades futuras y una concentración mayor dentro de la junta. Algunas juntas prefieren que el presidente de la junta, una persona de confianza de la administración o de un proveedor de servicios, como es la firma de abogados de la junta, para que lleve a cabo la evaluación. El problema con estos acercamientos es, obviamente, que las preferencias del facilitador las conocen los miembros de la junta, y así, se desanima la innovación y el candor. Para ayudar a que las evaluaciones y retiros de la junta sean más eficientes, la junta puede decidir llamar a un experto o facilitador externo. Este tercero neutral o imparcial ofrece objetividad al proceso, dándole la seguridad a todos los participantes de que los procedimientos no están dispuestos para hacer oposición de unos contra otros. Si se les permite a dos o más personalidades fuertes dominar la junta, un buen facilitador debe asegurarse que las opiniones disidentes sean, al menos, totalmente escuchadas durante las evaluaciones y retiros. Si se manejan con destreza y habilidad, el facilitador puede identificar, con la afirmación total del grupo, los asuntos en conflicto y los asuntos resueltos. Este proceso permite una resolución colaborativa a los problemas en disputa. El debate y discusión son públicos. A medida que se resuelven los puntos, el facilitador puede pedir abiertamente al grupo su afirmación mediante un registro por escrito que contenga las memorias del consenso al que se llegó. Notas Finales 1  Mannix, E. y M. A. Neale (2005). “What Differences Make a Difference? Phychological Science in the Public Interest 6 (2). 2  Definición adaptada de Board Café, “¿Should the Board Hold Executive Sessions?”. Compass Point Non Profit Services: 2009. Disponible en: http://www.compasspoint.org/ boardcafe/details.php?id=88. MÓDULO 1 ¿Cuál debe ser el rol de la junta directiva? VOLUMEN 2 43 VOLUMEN 2: IMPLEMENTACIÓN MÓDULO 2: ¿Cómo incorporar la resolución de conflictos de gobierno corporativo? 2.2 Los esfuerzos para resolver de manera eficiente y eficaz las disputas de gobierno corporativo fuera de los tribunales deben operar dentro de unos marcos complejos y superpuestos que son locales, nacionales e internacionales en su ámbito de aplicación. Estas incluyen las MARC y las leyes, buenas prácticas o lineamientos de gobierno corporativo, reglamentos, códigos y mejores prácticas o directrices, específicos de la empresa, así como también norma social, económica y cultural. La construcción de un marco adecuado para la incorporación de la utilización de MARC para las disputas de gobierno corporativo requiere de liderazgo, visión, y el compromiso de reguladores, legisladores, y líderes de negocios. También resulta clave el apoyo de la profesión como del sistema judicial, que resultan ser factores claves. ESTE MÓDULO EXAMINA La importancia de construir un marco comprehensivo de solución alternativa de conflictos para integrar el uso de los procesos y técnicas de MARC para prevenir y resolver conflictos de gobierno corporativo. Los componentes de un marco amplio de MARC en gobierno corporativo. El papel de los legisladores el apoyo a la aplicación de mecanismos efectivos de resolución de conflictos en gobierno corporativo a fines sensibilizar a empresas, inversores y otros interesados sobre los beneficios de los MARC. MÓDULO 2 ¿CÓMO INCORPORAR LA RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS? REVISIÓN DEL CONTEXTO PROPIO DE abrumados con sus casos. Dado este entorno, los métodos LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE de MARC son oportunidades mucho más eficientes GOBIERNO CORPORATIVO para la resolución de asuntos de gobierno de la empresa. Las partes asumen un mayor control sobre cómo el Los conflictos de gobierno corporativo pueden resolverse conflicto es considerado y resuelto, ya que ellos impulsan más rápidamente a través de los MARC y con un costo activamente el proceso, lo que contribuye a la eficacia y menor que el del tradicional litigio. Puede tomar varios la eficiencia del MARC. Los resultados del arbitraje y la años antes de que una queja sea colocada en un registro mediación pueden ser un “triunfo” para ambas partes. judicial, o “expediente”, e incluso más tiempo antes de que Las partes tienen una mayor probabilidad de continuar el caso sea considerado y resuelto. Los tribunales pueden con sus relaciones de negocios después de que el proceso carecer de experiencia en gobierno corporativo o estar de MARC se complete porque la intensidad del conflicto tiende a ser menos adversarial que en los casos judiciales. EJEMPLO Una evaluación aparecida la edición 2010 de publicación Doing Business, del Banco Mundial, y realizada en Colombia, México y Brasil, observó que: “El arbitraje es sólido los tres países. De hecho, no sólo proporciona una Resolución de conflictos de gobierno alternativa superior a los sistemas judiciales poco eficientes, corporativo a través del arbitraje sino que puede proporcionar alternativas superiores a Rusia: Yukos los tribunales, en general, incluso en las economías más Los accionistas de Yukos, la compañía petrolera avanzadas, por razones de competencia y la disponibilidad rusa que quebró, demandaron en febrero de 2010 de quienes toman decisiones, y de la privacidad de los $100 billones en compensación, el reclamo legal asuntos comerciales”.1 La evaluación continúa señalando más grande de la historia. Para manejar el caso, los inversionistas escogieron a un panel privado que “los fuertes signos sobre la resolución de conflictos en de 3 árbitros con sede en La Haya. Su uso destaca Colombia en términos de la protección a los inversores, el aumento mundial en el uso de los MARC para gobierno corporativo y procedimientos sobre quiebra no resolver los conflictos comerciales. deben ser descartados a causa de la debilidad del sistema “El arbitraje se tornará aun mas importante” dijo judicial local para hacer cumplir los contratos.”2 Philip Croall, de la firma inglesa Freshfields Bruck- haus Deringer. “Las razones para esto son esencial- Los tribunales, reguladores y las bolsas de valores están mente practicas y pragmáticas: mientras que no son explorando, implementando y perfeccionando los un proceso formal y complejo como los basados en procedimientos y las normas de MARC que requieren el litigio en la corte, ofrecen los mejores — y en que las partes consideren el arbitraje o la mediación antes muchos casos los únicos — medios para resolver de iniciar los procedimientos judiciales. estos casos de un modo efectivo y confiable”. Como resultado, los procesos de los MARC se están COMENTARIO volviendo más comunes y más formales, con resultados Las partes involucradas en un conflictos transfron- terizos se están volcando hacia el arbitraje para más predecibles. El proceso se fortalece a medida que los casos complejos que involucran múltiples jurisdic- MARC se expanden más allá de las disputas comerciales ciones y leyes nacionales. para incluir asuntos que involucran a accionistas. FUENTE: Michael Peel y Jane Croft, “Case Closed”. Financial PARA REVISAR LOS BENEFICIOS DE LOS PROCESOS Y Times, 15 de abril de 2010. Disponible en: http://www.ft.com. TÉCNICAS DE LA RESOLUCION ALTERNATIVA DE CONFLICTOS VÉASE EL VOLUMEN 1, MÓDULO 3. Este resumen del Financial Times fue producido por los autores del toolkit. MÓDULO 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? VOLUMEN 2 45 Como resultado, los conocimientos y la experiencia acerca incentivos, entendimiento y comodidad requeridos para de los MARC de gobierno corporativo está creciendo adoptar políticas de resolución alternativa de conflictos de junto con la demanda a medida que más organizaciones gobierno corporativo y, cuando sea necesario, para buscar proveen un rango diverso y cada vez más amplio de el asesoramiento de un tercero experto en MARC. servicios de MARC. Implementar un amplio marco de MARC de gobierno corporativo puede ser complicado e involucrar: PARA REVISAR SERVICIOS Y PROVEEDORES DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO VÉASE EL VOLUMEN 2, MÓDULO 3. Que el legislador promulgue leyes que faciliten el uso de los procesos de MARC — especialmente los referidos a la mediación Sin embargo, para potenciar el uso de los más efectivos MARC de gobierno corporativo, debe adoptarse el marco Que el poder judicial apoye el uso de los MARC — legal, regulatorio y normativo apropiado, y este debe ser especialmente a través de mediación relacionada al operativo para proveer a todos los interesados los niveles de proceso judicial ENFOQUE Factores de éxito en la implementación de marcos efectivos de MARC Leyes y regulaciones existentes: creación de un entorno legal para resolver los conflictos comerciales. ¿El país cumple con los estándares y protocolos internacionales? Practica de resolución de conflictos en casos civiles: funcionamiento de los tribunales (comerciales) y otras instituciones legales y asociaciones profesionales (por ejemplo, de empleados judiciales y de abogados); número de procedimientos necesarios para la ejecución de la resolución; tiempo necesario para la ejecución de la resolución; honorarios de los juzgados y los abogados; acceso a la justicia; acceso geográfico a los tribunales; corrupción; otras fortalezas y debilidades, etc. Cultura de resolución de conflictos: litigiosidad; aceptación social del acuerdo; porcentaje de arreglos dentro y fuera de los tribunales; confianza en el poder judicial; corrupción percibida y real; actitudes frente a la reforma legal y judicial; antecedentes económicos y sociales; antecedentes legales y culturales, etc. Experiencia en MARC: existencia de métodos alternativos tradicionales o modernos; intentos exitosos y no exitosos de introducir MARC; conocimiento público de MARC y especialmente de la mediación; capacitaciones anteriores en MARC; número de mediadores entrenados y posibles mediadores a entrenar disponible; etc. Necesidad percibida: soporte amplio para la introducción de la mediación y la identificación de áreas donde este proceso podría ser particularmente útil. ¿Cuándo y por qué las partes abandonan los procesos judiciales? ¿Qué conflictos son percibidos como adecuados para la mediación? ¿Está el país obligado/presionado para modificar sus sistemas (por organizaciones internacionales, países vecinos, etc.)? Terceros interesados clave y soporte político: grupos o individuos clave comprometidos con los MARC y su apoyo declarado y potencial al proyecto. Lo anterior puede incluir: al poder judicial, el ministerio de justicia, pequeñas y medianas empresas (PYMES), asociaciones o colegios de abogados, y organizaciones empresariales. ¿Cuáles son sus fortalezas? ¿Sus debilidades? ¿Éxitos? ¿Oponentes clave? ¿Áreas que requieran construcción de capacidad? ONGs y organismos internacionales interesados o involucrados con los MARC: proyectos pasados, presentes y futuros con un componente de MARC. Áreas de interés comunes, posible contribución financiera o proyectos que involucren economías de escala (por ejemplo, capacitaciones en mediación). Financiamiento sostenible: recursos disponibles; restricciones y metas de los donantes; las necesidades finan- cieras del proyecto; etc. Es probable que la duración del proyecto no sea menor a tres años. FUENTE: Lukasz Rozdeiczer y Alejandro Alvarez de la Campa, Alternative Dispute Resolution Manual: Implementing Commercial Mediation. Wash- ington, D.C.: IFC, diciembre de 2006. Disponible en: http://rru.worldbank.org/Documents/Toolkits/adr/adr_fulltoolkit.pdf. 46 VOLUMEN 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? MÓDULO 2 Que los organismos reguladores fomenten e códigos de buenas prácticas, directrices, y eventos de implementen la resolución de conflictos de gobierno sensibilización. corporativo a través de regulaciones y reglas para cotizar en bolsa. Algunos países han tomado una iniciativa pluridimensional para desarrollar un marco amplio para Que los legisladores e instituciones de gobierno los MARC de gobierno corporativo. Brasil, por ejemplo, corporativo aboguen por una efectiva resolución está trabajando en diferentes niveles para usar MARC de conflictos de gobierno corporativo a través de para atender conflictos de gobierno corporativo. EJEMPLO Marcos de resolución de conflictos de gobierno corporativo Brasil: un enfoque amplio de varios niveles Ley de Arbitraje. El arbitraje fue institucionalizado en 1996 (ley número 9.307 del 23 de Septiembre de 1996). Esta ley de arbitraje se basa en: • La convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extran- jeras (ratificada en 2011) • La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1976 (ratificada en 1985). • La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985. Panel arbitral del mercado. El 27 de julio de 2001, la Bolsa de Valores de Sao Paulo (BM&FBOVESPA, según sus siglas en portugués) instituyó el panel arbitral del mercado, con el objetivo de ofrecer un foro apropiado para la resolución de conflictos sobre cotización y gobierno corporativo que pudieran surgir en los dos segmentos superiores de cotización del Novo Mercado y en el nivel 2 de gobierno corporativo. Adhesión obligatoria a las reglas del panel arbitral del mercado. Las compañías que cotizan en el Novo Mercado y el segmento del nivel 2 de gobierno corporativo, así como sus accionistas controlantes y directores, deben adherirse a las Reglas del Panel Arbitral del Mercado. Ley de mediación. Existe un proyecto de ley de mediación (PLC 4827/1998, de fecha 07/12/2006) pendiente de aprobación del congreso (desde noviembre de 2010). La ley intenta destrabar el sistema judicial brasilero, reconocido por ser burocrático, costoso y lento. La nueva ley requerirá mediación obligatoria en la mayoría de los casos. Habrá un periodo de 180 días para que las partes lleguen a un acuerdo. Si no se llega a un acuerdo, el siguiente paso será recurrir al proceso judicial. Todavía pendiente la sanción de la ley, los asuntos de gobierno corporativo en Brasil pueden demorar entre unos pocos meses o muchos años para comenzar un juicio. Código de gobierno corporativo. El código brasilero de mejores prácticas publicado por el Instituto Brasilero de Gobierno Corporativo (IBGC) introdujo una provisión de arbitraje y mediación en su cuarta versión, publicada en 2010. Capacitación en resolución de conflictos de gobierno corporativo. El IBGC ha introducido un módulo de resolución de conflictos de gobierno corporativo en su currículum estándar de capacitación en gobierno corpo- rativo para directores. COMENTARIO El marco de Brasil demuestra el exhaustivo enfoque necesario para adaptar las políticas y leyes nacionales de MARC a los códigos internacionales, desarrollando al mismo tiempo sus capacidades en el área a través de un instituto de gobierno corporativo, el IBGC, para tener profesionales competentes para cumplir roles de terceros en foros de MARC. MÓDULO 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? VOLUMEN 2 47 Para evaluar el contexto de conflictos de gobierno corporativo existente, deben considerarse los problemas CITA específicos de la resolución de conflictos de gobierno corporativo en el país y la existencia de un entorno favorable a los MARC en él. Esta revisión debería evaluar: Mediación y arbitraje tradicional en Ghana Estándares y acuerdos internacionales “La mayoría de los ghaneses saben que la ‘medi- Leyes, regulaciones y procedimientos judiciales ación’ como un portal para la resolución de existentes conflictos es una creación nuestra. Y también lo es el arbitraje. Practicas actuales para la resolución de conflictos de Estas ideas de MARC no son nuevas para nuestro gobierno corporativo tradicional sistema judicial. Son centrales, no alternativas, para nuestro propio paradigma judi- Cultura de resolución de conflictos cial. Parecería entonces que el completo recono- Experiencias y antecedentes de MARC cimiento y aceptación de algunos de los aspectos más sofisticados de nuestros propios principios Necesidad percibida para la introducción de la vernáculos de resolución de conflictos, deberían mediación hacer que los esfuerzos por expandir el alcance a las cortes modernas sean un proceso fácil” Terceros interesados claves y apoyo político DENNIS ADJEI-BRENYAH ONGs y organismos internacionales interesados en COLUMNISTA, GHANA WEB MARC. SOURCE: Dennis Adjei-Brenyah, “Some Reflections on Ghana’s Search for Alternative Dispute Resolution.” 2 de marzo de 2010. Al revisar el entorno existente en el país sobre la resolución Disponible en: http://www.ghanaweb.com/GhanaHomePage/ NewsArchive/artikel.php?ID=177621. alternativa de conflictos, se deben considerar algunas preguntas claves, particularmente aquellas relacionadas con los posibles “impulsores” para la introducción y utilización de MARC: CITA Considerar la tradición de resolución de conflictos Prácticas de MARC en Indonesia La exposición de un país a la mediación tradicional puede impactar en el desarrollo de un entorno efectivo para la “Como sucede en otros países de Asia, en Indo- resolución de conflictos de gobierno corporativo. En varios nesia se han estado practicando MARC en las países en desarrollo, los MARC tienen profundas raíces comunidades tradicionales durante mucho tiempo. En la comunidad tradicional como medios por los cuales las sociedades solucionaban conflictos mucho antes de que los gobiernos centralizados de Pasemah, Sumatra Meridional, por ejemplo, es establecieran un sistema judicial formal. Los conflictos costumbre utilizar para la resolución de conflictos al Jurai Tue o Sungut Jurai como el tercero concili- eran generalmente resueltos de forma interna por los ador. En Sumatra Occidental, esa persona se ancianos como conciliadores/mediadores dentro de la conoce como Kerapatan Adat Nagari o Kerapatan comunidad local. En este entorno, un sistema informal Ninik Mamak y funcionan para resolverlas disputas de mediación era aceptado. basándose en sus normas consuetudinarias”. MAS ACHMAD SANTOSA En Indonesia, por ejemplo, los terceros conciliadores MIEMBRO Y VICE SECRETARIO GENERAL DEL COMITÉ fueron usados en todo el archipiélago para resolver con- NACIONAL PERMANENTE DE INDONESIA DE LA ASOCIACIÓN DE DERECHO DE LA ASEAN flictos. En Ghana, los jefes de las aldeas usaban la medi- EXPOSITOR SENIOR DE MARC ación para manejar conflictos sociales y comerciales. India PROFESOR DE LA ESCUELA DE DERECHO DE LA UNIVER- adoptó los lok adalat, cortes populares de las aldeas, en la SIDAD DE INDONESIA década de los ochenta. Mediadores capacitados buscaban FUENTE: “Development of Alternative Dispute Resolution (ADR) in Indonesia”. 1 de diciembre de 2003. Disponible en: http:// resolver problemas comunes que en un periodo anterior www.aseanlawassociation.org/docs/w4_indo.pdf. habrían sido tratados en el panchayat, un consejo de an- 48 VOLUMEN 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? MÓDULO 2 cianos de la aldea o pertenecientes a la casta. En América de prácticas de resolución de conflictos de gobierno Latina, ha habido un resurgimiento del interés en el juez corporativo fuera de los tribunales. (Ver “Suiza: la mediación y el arbitraje eficaz.”) de paz, un oficial legal que tiene el poder de conciliar o mediar pequeños reclamos.3 Evaluar el entorno legal de resolución de Tener una cultura incorporada de resolución de conflictos conflictos través de la mediación, un marco bien establecido de Los enfoques en la introducción o el fortalecimiento de un MARC y una larga tradición de recurrir a este tipo marco de resolución de conflictos de gobierno corporativo de procesos como el caso de Suiza, son todos sin duda pueden variar de país a país. En general, las encuestas elementos importantes para la efectiva introducción muestran que la utilización de MARC está creciendo EJEMPLO Tradiciones de MARC Suiza: prácticas de mediación y arbitraje Las tasas de éxito de la mediación suelen superar el 70 por ciento y hasta pueden superar el 80 por ciento. Las cláu- sulas arbitrales requieren cada vez más que la mediación se lleve a cabo como paso previo al arbitraje. Las cláusulas de “mediación-arbitraje” (que señala que el proceso de mediación dará paso a un arbitraje si las partes no llegan a un acuerdo) son cada vez más comunes y es probable que se generalicen. La tradición suiza de casos de mediación-arbitraje se refleja en su legislación, decisiones judiciales y la práctica. La naturaleza establecida de la práctica ha sido demostrada por el número relativamente grande de árbitros y abogados que tienen ambas habilidades como resultado de la tradición de la conciliación o la mediación en las causas judi- ciales. Un ejemplo que ha influido en los abogados suizos es el altamente exitoso reporte de audiencia en donde la Corte Comercial de Zurich expresa una opinión preliminar después de un primer conjunto de propuestas, para que las partes, guiadas por esta visión, puedan decidir resolver el caso fuera de la corte (si la opinión resulta razonable) o seguir un proceso judicial (si parece probable que la opinión preliminar de la corte pueda cambiar mediante la presentación de más información). En cuanto a la ley, el proyecto de ley federal de Procedimiento Civil contiene disposiciones sobre la mediación. Esta ley federal reemplazará a los códigos cantonales de procedimiento civil, que ya establecen procedimientos de concili- ación obligatorios antes de que un caso pueda ser llevado ante los tribunales. Las principales cámaras de comercio de Suiza han emitido un conjunto común de leyes de mediación, las cuales pueden ser combinadas con sus leyes de arbitraje.1 COMENTARIO Algunos países tienen una larga tradición de recurrir a los MARC que se refleja en sus leyes, decisiones judiciales, y prácticas. Este entorno puede facilitar el uso de procesos de MARC para los conflictos de gobierno corporativo. En la cuestión de la aplicación de las cláusulas de la mediación-arbitraje, parece haber pocas dudas de que el tribunal hará cumplir las cláusulas de mediación-arbitraje estrictamente según lo acordado. Generalmente, cuando los tribunales enfrentan cláusulas que fijan limitaciones de tiempo o condiciones, el curso de acción ha sido hacerlas cumplir con estricto apego a la intención de las partes. Por lo tanto, la responsabilidad recae sobre quienes redactan las cláusulas de arbitraje: si desean incluir mediación obligatoria previa al arbitraje, deben mencionarlo claramente. Establecer un límite de tiempo para la mediación antes de que el arbitraje comience resulta útil en este aspecto. 1  Las reglas de mediación y arbitraje pueden encontrarse en: https://www.sccam.org/sm/en/index.php y en http://www.swissarbitration.ch/ respec- tivamente. FUENTE: Pierre-Yves Tschanz, “Arbitration: Switzerland. A Suitable Forum for Med-Arb.” 13 de diciembre de 2007. International Law Office. MÓDULO 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? VOLUMEN 2 49 GLOSARIO Derecho común Sistema legal basado en costumbres y principios generales y que, nutrida por la jurisprudencia, sirve como prec- edente o se aplica a situaciones no previstas por la ley. Bajo el sistema de derecho común, cuando un juez decide y reporta su decisión sobre un caso particular, el caso pasa a formar parte del plexo normativo y puede ser utilizado en adelante para otros casos relacionados con asuntos similares. Este uso del precedente se conoce como stare decisis. Derecho civil Sistema legal desarrollado a partir del derecho romano. La base del derecho en los sistemas de derecho civil es la ley, no la costumbre; el derecho civil debe ser entonces distinguido del derecho común. En el derecho civil, los jueces aplican principios consagrados en las normas, o códigos legales, en lugar de recurrir a los precedentes de casos. FUENTE: Brittanica Concise Encyclopedia ENFOQUE Acuerdos internacionales sobre MARC y Arbitraje ACUERDO ACCION ACCION Convención de Nueva Permite la ejecución de los laudos 142 naciones York (Convención sobre arbitrales en cualquier estado miembro el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras) Convenciones de Washington Permite la ejecución de los laudos 155 naciones (Centro Internacional de arbitrales en cualquier estado miembro Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) Proporciona un foro para la conciliación y arbitraje de conflictos Establece las normas de procedimiento Comisión de Naciones Unidas Establece las normas de procedimiento 60 naciones para el Derecho Mercantil Internacional Redactó una ley modelo sobre arbitraje comercial internacional para los países que buscan adoptar las leyes de arbitraje aceptadas a nivel internacional FUENTE: Modificado del cuadro en el Departamento de Comercio de EE.UU., Alternative Dispute Resolution Services in West Africa: A Guide for Investors. Washington, D.C.: Government Printing Office, 2003. Disponible en: http://www.fdi.net/documents/WorldBank/databases/benin/ westafricaguide7212003.pdf. Textos de los acuerdos disponibles en: www.uncitral.org. 50 VOLUMEN 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? MÓDULO 2 más rápidamente en el derecho común (por ejemplo, los obligatorios. Ese estudio concluyó que los interesados han Estados Unidos, Australia, Canadá e Inglaterra) que en los obtenido beneficios considerables en el uso de MARC y países de derecho civil (por ejemplo, Francia, Alemania, que “los tribunales no tienen que temer efectos adversos Austria, Dinamarca, Bélgica, Suiza y Yugoslavia).4 de la mediación obligatoria, [que] puede beneficiar a los interesados ?en el sistema de litigio”.5 En muchos casos bajo un sistema de derecho común, hasta el 90 por ciento de todos los litigios civiles se Algunos países tienen mediación obligatoria para las resuelven antes de ir a juicio. Esto podría indicar que partes en disputa. Canadá, Australia y Singapur son tres los arreglos a través de la mediación no son un paso ejemplos. La razón es que “los ciudadanos de todos los demasiado alejado del actual sistema y, como tal, son más países aceptarán regulaciones si creen que como resultado fáciles de establecer. Por ejemplo, Canadá llevó a cabo de esa regulación la ‘sociedad’ estará mejor.”6 Sin embargo, una prueba de dos años para evaluar el valor de MARC cualquier legislación de MARC debe encajar con el EJEMPLO ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE MEDIACIÓN Unión Europea: Directiva sobre Mediación 2008/52/EC Los componentes clave son: La Directiva obliga a los estados miembro a fomentar la formación de mediadores y el desarrollo de, y la adhesión a, códigos voluntarios de conducta y otros mecanismos efectivos de control de calidad sobre la prestación de servicios de mediación. La Directiva otorga a cada juez en la Comunidad, en cualquier etapa del procedimiento, el derecho a sugerir que las partes asistan a una reunión de información sobre la mediación y, si el juez lo estima conveniente, invitar a los partes a recurrir a la mediación. La Directiva permite a las partes dar a un acuerdo celebrado tras una mediación, un estatus similar al de una sentencia de un tribunal, declarándolo ejecutable. Esto se puede lograr, por ejemplo, por medio de aprobación judicial o certificación notarial, permitiendo que esos acuerdos sean ejecutables en los estados miembro según las normas comunitarias existentes. La Directiva garantiza que la mediación se lleve a cabo en un ambiente de confidencialidad y que la información dada o las presentaciones de cualquiera de las partes durante la mediación no pueda ser utilizada contra esa parte en los siguientes procesos judiciales si la mediación fracasa. Esta disposición es esencial para dar confianza a las partes, y animarlas a hacer uso de, la mediación. Con este fin, la Directiva establece que el mediador no puede ser obligado a prestar declaración sobre lo ocurrido durante la mediación en los subsiguientes procesos judiciales entre las partes. La disposición de la Directiva relativa a plazos de caducidad y prescripción asegurará que las partes que han recurrido a la mediación no se verán impedidas de acudir a los tribunales como resultado del tiempo dedicado a la misma. La Directiva por lo tanto, garantiza el acceso de las partes a la justicia en caso de que la mediación no tenga éxito. COMENTARIO La Directiva es un paso importante hacia adelante en la incorporación de enfoques de MARC — en particular la mediación — en la Unión Europea. Las autoridades tendrán que hacer algo más que garantizar que la Directiva está correctamente traducida en las leyes y reglamentos nacionales, sino que también deben aumentar la conciencia sobre los beneficios de su aplicación efectiva. FUENTE: European Union Directive on Mediation. 23 de abril de 2008. Disponible en: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=ME MO/08/263&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en. MÓDULO 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? VOLUMEN 2 51 mundo empresarial en general. Australia introdujo los MARC en el sistema judicial de la Nueva Gales del Sur de conformidad con una legislación que tenía una cláusula de vigencia de tres años, al cabo de los cuales cesaría en su vigencia, lo que proporcionó una oportunidad para determinar el valor de los MARC. En cualquier caso, puede ser muy útil tener una idea clara en cuanto a las formas en que pueden ser introducidos los MARC. En algunas jurisdicciones, la introducción de los MARC requiere legislación; en otros, un código de buenas prácticas o reglas de cotización en bolsa pueden ser los vehículos para su introducción. Mirar las normas internacionales de sobre MARC y acuerdos El entorno propicio para el uso y la práctica de los MARC y la ejecución de laudos arbitrales es estructurado, en parte, por los acuerdos internacionales, que incluyen tanto los acuerdos multilaterales como los bilaterales centrados principalmente en los conflictos comerciales. Estos establecen normas, crean foros, y pueden obligar a los signatarios a modificar sus leyes y reglamentos nacionales para alinearse con las disposiciones del acuerdo. (Ver “Acuerdos Internacionales sobre MARC y arbitraje.”) En Europa, el uso de los MARC ha sido adoptado en 2008 a través de un Directiva7 diseñada para fomentar el uso de la mediación voluntaria como una resolución rentable y una alternativa más rápida a los conflictos transfronterizos, civiles o comerciales. Modelado sobre la base de diferentes elementos de diversas estructuras legales nacionales, esta Directiva se aplica a todos los Estados miembro de la UE, con la intención de tornar innecesario para una empresa, con presencia, o involucrada en un conflicto, en más de un país de la UE, que trate de armonizar los distintos procedimientos por sí misma. 52 VOLUMEN 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? MÓDULO 2 REFUERZO DEL MARCO DE a los “adoptadores tempranos”. También pueden proveer RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE la estructura esencial y un “hogar” para los servicios que GOBIERNO CORPORATIVO respaldan a los MARC. El marco de resolución de conflictos de gobierno ara el desarrollo y aplicación efectivos de MARC de corporativo puede ser reforzado en varios niveles, gobierno corporativo, cada elemento del marco de incluyendo legislación sobre MARC y gobierno políticas es necesario. corporativo, reglamentos, y estándares de mejores prácticas. En un marco bien diseñado, cada elemento se Introducir leyes y reglamentos alinea con los restantes y se respaldan unos a otros. Al introducir un cambio en las prácticas actuales, todas las partes tendrán que estar convencidas de los argumentos e La legislación provee la base fundante para la interpretación incentivos para apoyar los MARC. Esto es especialmente constructiva de resultados de MARC cuando las cortes difícil si los MARC no son declarados obligatorios por revisan los casos. La regulación administrativa saca a la la ley y dependen de la adopción voluntaria. Las leyes no luz los términos invariablemente ambiguos, que pueden son esenciales o técnicamente necesarias para la práctica ser agregados a una nueva ley posteriormente. Las de MARC y de la mediación, pero los beneficios de directivas aprobadas por órganos supranacionales proveen introducir una ley de mediación son de dos tipos: algún incentivo para la acción legislativa a nivel nacional, Proporciona a los usuarios y los profesionales un mayor pero también ayudan a asegurar la consistencia en la nivel de comodidad en recurrir a la mediación implementación de los MARC. Los códigos de mejores prácticas aplican la experiencia y destrezas de los directores, Establece una definición comúnmente aceptada de la administradores de negocios, abogados, mediadores, mediación y los otros procesos de MARC negociadores, árbitros y otros profesionales que pueden ser menos influyentes en el proceso de sanción de la Los términos y los procesos de MARC sufren cierta legislación. Los lineamientos generales y las instituciones ambigüedad, como resultado de la enorme variedad de de políticas pueden proveer ejemplos y brindar confianza circunstancias bajo las cuales se pueden practicar. Un texto específico de la ley que defina con precisión qué se entiende por un término como “mediación” y establezca su propósito en particular y cuál es la jurisdicción que MARCO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS corresponde puede evitar la posterior confusión. DE GOBIERNO CORPORATIVO PARA REVISAR EJEMPLOS DE LEYES DE MEDIACIÓN DE TODO EL MUNDO, VÉASE EL VOLUMEN 2, ANEXO 7. DE CONFLICTOS DE GO IÓN BIE UC RN OL O S CO RE RP O DE Y ACU ERDOS INTE RNA O R Si los MARC o la mediación ya están en las leyes de RES AT CIO C DA un país y son utilizados para la resolución de conflictos AR NA IV Á N LE O M T ES S S Y U REQ ISITOS P comerciales, entonces los MARC de gobierno corporativo IVA AR A IST RA T LA CO pueden ser introducidos como parte de este marco IN T jurídico más amplio. DM ES DE IZ TRIC MEJO AC C SA E R DIR ES IÓ PR NE Y Por ejemplo, la ley australiana prevé MARC obligatorios N S Á CIO EN GO CT RESOLU O INSTITUCION DI en algunas leyes. En 1998, los MARC, principalmente BOLSA ICA OY CÓ AL AP S la mediación, fueron previstos en 28 leyes o regulaciones ICA S CORPORA TI diferentes, incluyendo la Ley de Sociedades Anónimas ÍT (2001) y la Ley de Servicios Financieros (2001). Las leyes VA L PO S requieren la revelación de procedimientos de resolución de conflictos internos y externos. En julio del 2000, se concedió a los tribunales el poder de remitir el asunto a la mediación, a pesar de la falta de consentimiento de una de las partes. Tales disposiciones obligatorias coexisten con los mecanismos de mediación voluntaria. MÓDULO 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? VOLUMEN 2 53 Los MARC y los mecanismos de mediación pueden ser a un proyecto de ley que “debe ser aprobado”, tal como la integrados lentamente en un sistema legal. Por ejemplo, ley de presupuesto, puede ser la mejor oportunidad para en Delaware, en la Regla Civil número 1 del año 2008, introducir leyes sobre MARC. se establece que “todos los casos civiles... [están] sujetos a MARC obligatorios”. El formato puede ser acordado por Las leyes que abordan diferentes aspectos de gobierno las partes; si no existe tal acuerdo, la mediación será bajo el corporativo son muchas y varían ampliamente. Son formato predeterminado. En febrero de 2010, al tribunal relativamente pocas las leyes que, sin embargo, dan de equidad (Court of Chancery) de Delaware se le otorgó una consideración explícita a exhaustivos sistemas de el poder de arbitrar en ciertos conflictos comerciales. resolución de conflictos. Además, en mayo de 2010, los MARC voluntarios La elaboración, adopción y aplicación de las leyes es un fueron reconocido por la ley y sus resoluciones son ahora proceso largo y complicado. Las disposiciones específicas ejecutables en los tribunales. relacionadas a la resolución eficaz de conflictos de La ley puede tener un papel más grande o más pequeño en gobierno corporativo son por lo tanto mejor establecidas comparación con otros procesos, y puede promulgarse un a través de los reglamentos y la regulación administrativa sistema estatutario específico para el gobierno corporativo, y luego impulsadas a través de directrices y códigos de o bien puede integrárselo en legislación que persiga fines buenas prácticas. regulatorios más amplios. Introducir regulación administrativa y requisitos Una de las ventajas de una legislación específica para para cotizar en bolsa MARC de gobierno corporativo es que es más fácil Dado que la regulación administrativa difiere de un país obtener la mayoría necesaria para aprobarla y redactarla a otro, hay algunos principios generales. Como parte con el lenguaje apropiado. Varios países han adoptado, o de un marco general para la introducción de resolución parecen estar cercanos a hacerlo, legislación que cubre una de conflictos de gobierno corporativo, sin embargo, la amplia variedad de casos, que incluyen un mayor enfoque reglamentación y los requisitos para cotizar en bolsa no en conflictos societarios. Por ejemplo, Italia ha adoptado pueden ser ignorados. una ley sobre mediación de conflictos internos de las empresas, claramente un aspecto de gobierno corporativo. Después de que una ley que regule uno u otro tipo de cuestiones de gobierno corporativo haya sido aprobada, la Por el contrario, un enfoque más amplio puede agotar agencia administrativa ofrece interpretaciones detalladas la atención de los legisladores (un bien escaso) y requerir del lenguaje, a menudo vago, del texto de la ley. Estas demasiadas reformas que no puedan ser adecuadamente “instrucciones” ayudan a asegurar el cumplimiento de los ubicadas en la agenda legislativa cuando otros asuntos estatutos. compiten por la atención. Lograr una “masa crítica” es necesario para una reforma de derecho corporativo Los reguladores de valores y las bolsas establecieron sus importante, y adjuntar condiciones de MARC de este tipo propios sistemas y servicios para apoyar más eficazmente la resolución de conflictos al: Obligar que los corredores de bolsa y los emisores de acciones utilicen el proceso arbitral de la bolsa para GLOSARIO resolver sus conflictos Exigir a las empresas que cotizan la adopción de Regulación administrativa cláusulas de resolución de conflictos en sus estatutos societarios como parte de las buenas prácticas de En el derecho administrativo, la regulación se gobierno corporativo refiere al proceso que las agencias ejecutivas e independientes utilizan para crear o promulgar Esta tendencia puede ser el desarrollo más importante reglamentos. En general, las legislaturas primero sientan mandatos generales de política al aprobar en la incorporación de resolución eficaz de conflictos las leyes y luego las agencias administrativas crean de gobierno corporativo; ya ha dado lugar a muchas una reglamentación más detallada a través de la variaciones. regulación. Por ejemplo, la Bolsa de Amman en Jordania (ASE, según sus siglas en inglés) emitió en septiembre de 2004 una 54 VOLUMEN 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? MÓDULO 2 EJEMPLO Ejemplo de cláusula de resolución de conflictos corporativos estipulada por las normas de cotización en bolsa Brasil: Natura Cosméticos S.A. El Novo Mercado, el índice especialista de las empresas bien gobernadas de la Bolsa de BM&FBOVESPA, exige a las empresas a incluir una cláusula de arbitraje en sus estatutos. Las normas sobre arbitraje en los estatutos de Natura Cosméticos S.A. prevén: Artículo 40 - La Compañía, sus accionistas, directores, y los miembros de la Junta de Auditores se ven obligados a resolver, mediante arbitraje, todos y cada uno de los conflictos o disputas que pudieran aparecer entre ellos, relacionadas con o derivadas de, en especial, la aplicación, validez, eficacia, interpretación, violación, y efectos, de las disposiciones en la Ley No. 6.404/76, de los estatutos de la empresa, de las reglas emitidas por el Consejo Monetario Nacional, por el Banco Central de Brasil y por la Comisión de Valores, así como en las demás normas aplicables al funcionamiento del mercado de capitales en general, con excepción de las normas permanentes del Reglamento de Cotización del Nuevo Mercado, del Acuerdo de Participación del Nuevo Mercado y de las reglas de arbitraje de la Cámara de Arbitraje del Mercado. COMENTARIO Empresas como Natura Cosméticos S.A., que han introducido cláusulas arbitrales en sus estatutos, nunca o rara vez, en realidad, han necesitado recurrir al arbitraje. Una de las razones principales: la preparación para los conflictos ayuda a prevenir los conflictos. FUENTE: Natura Cosméticos SA, Estatutos 2006, Brasil, 2006. www.natura.net/investor. EJEMPLO Arbitraje de la bolsa de valores Pakistán: Comités arbitrales de la bolsa de valores Las bolsas de valores de Islamabad, Karachi y Lahore, en Pakistán, son organizaciones auto-reguladas (OAR) con la facultad para intervenir en las quejas en contra de sus respectivos miembros en virtud de las reglas y reglamentos aprobados. Cada bolsa tiene su propio comité arbitral, que analiza los reclamos/conflictos entre inversionistas y miembros. Los comités arbitrales, después de leer los documentos y proporcionar a las partes la oportunidad de ser oídas, dictan un laudo arbitral de acuerdo con las normas y regulaciones de la bolsa. Para más información: Bolsa de Valores de Karachi (Garantía) Limitada: Regla 29. Disponible en: www.kse.net.pk. Bolsa de Valores de Lahore (Garantía) Limitada: Regla 5.01. Disponible en: www.lahorestock.com. Bolsa de Valores de Islamabad: Regla 29. Disponible en: www.ise.com.pk. COMENTARIO La mayoría de las bolsas de valores han introducido mecanismos de resolución de conflictos para proporcionar a emisores e inversionistas un foro efectivo en caso de que surja una disputa. Esto es clave para apoyar la confianza del inversor. MÓDULO 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? VOLUMEN 2 55 Directiva de Resolución de Conflictos para imponer una alternativa más expedita, económica, e informal MARC entre sus miembros y participantes. La ASE para la resolución de conflictos, con la añadida ventaja informó que se ocupó de 20 casos hasta junio de 2010 de la utilización de árbitros especializados en los asuntos con un valor superior a JOD1.3 millones. En Pakistán, señalados para la discusión. las bolsas de valores de Karachi, Islamabad, y Lahore Crear un sistema de MARC bajo la regulación de valores cuentan todas con procedimientos de arbitraje para las o las normas de las bolsas ??establece la “legitimidad controversias que involucran a sus miembros. instantánea” para MARC de gobierno corporativo y Al tener sus propias normas específicas, los paneles ayuda a desviar el número de casos destinados a métodos arbitrales de las bolsas de valores pueden proporcionar más polémicos y costosos como el del sistema judicial. EJEMPLO Reglas de arbitraje de la comisión de seguridad India: Junta Directiva de la Bolsa y Valores de India MUMBAI, 10 de agosto de 2010: La Junta de Valores y Bolsa de la India (SEBI, según sus siglas en inglés) dictó una serie de directrices destinadas a fortalecer el proceso arbitral en las bolsas de valores y agilizar la resolución de conflictos. Los comités arbitrales ayudan a resolver los conflictos entre un cliente y un corredor, o los conflictos entre los corredores. Bajo las nuevas reglas, las bolsas de valores tienen que mantener un panel de árbitros y el número de árbitros dentro del mismo tendrá que ser acorde con el número de conflictos, de manera que cada persona maneje un número limitado de casos. Esto ayudará en la tramitación rápida de los casos. Al considerar a un candidato para el panel arbitral, las bolsas de valores tendrán que tener en cuenta su calificación en el ámbito del derecho, las finanzas, la contabilidad, la economía, la gestión o la administración, y su experiencia en servicios financieros, incluyendo el mercado de valores. La persona incluida en el panel tendrá que brindar una declaración de que no ha estado involucrado en ningún acto de fraude, ni ha sido declarado culpable de un delito económico. También tendrá que revelar los nombres de las personas bajo su dependencia relacionadas con el mercado de valores como miembros, o como sub-corredores. Además, las bolsas también deberán evaluar el desempeño de los árbitros y reconstituir el panel sobre la base de dicha evaluación una vez al año. La referencia arbitral será concluida por medio de la emisión de un laudo arbitral dentro de los cuatro meses a partir de la fecha del nombramiento del árbitro. Sin embargo, a discreción del director gerente o director ejecutivo de una bolsa de valores, por causa suficiente se podría extender el tiempo para la emisión del laudo arbitral por dos meses más, basándose en las circunstancias de cada caso. Si la parte agraviada no está conforme con el laudo arbitral, podrá recurrir al panel arbitral de apelaciones de la bolsa de valores. Sin embargo, la apelación debe ser presentada dentro de un mes a partir de la fecha de recepción del laudo arbitral. COMENTARIO En varios países, los reguladores de valores están revisando los sistemas de resolución de conflictos de las bolsas y buscando fortalecer el proceso. Esto incluye asegurar la resolución oportuna de conflictos y ser capaz de elegir de un grupo de árbitros expertos. FUENTE: “SEBI Issues Arbitration Guidelines for Stock Exchanges.”. Economic Times, 13 de agosto, 2010. Disponible en: http://economictimes.india- times.com/markets/stocks/market-news/Sebi-issues-arbitration-guidelines-for-stock-exchanges/articleshow/6302391.cms. Las directivas de la Junta de Valores y Bolsa de Inda se encuentran disponibles en: http://www.sebi.gov.in/circulars/2010/cirmrd24.pdf. 56 VOLUMEN 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? MÓDULO 2 PARA REVISAR EJEMPLOS DE REGLAMENTOS Y los códigos tienen sentido, también, ya que cuestiones de TENDENCIAS ARBITRALES DE LAS BOLSAS DE VALORES, gobierno corporativo no se prestan a las prescripciones VÉASE EL VOLUMEN 2, ANEXOS 8, 9, 10 Y 11. legales. Puede redactarse un código específico para la resolución Introducir MARC a través de códigos de mejores de conflictos, o cláusulas relativas a la resolución de prácticas conflictos pueden ser agregadas en los códigos de gobierno Un código de buenas prácticas tiene ventajas significativas. corporativo. No siendo obligatorio, y a menudo no siendo En primer lugar, un grupo responsable de la industria emitido por una entidad gubernamental, un código puede desarrollar un código por sí mismo, aprovechando puede ser supranacional o local. Los códigos deben al máximo los conocimientos y experiencia en la incorporar las visiones acerca de qué constituyen buenas industria, al tiempo que permanece relativamente libre de prácticas de MARC, comunicación de la equidad de los interferencias políticas. procedimientos, rendición de cuentas, transparencia y responsabilidad. Los códigos son flexibles, dando espacio a las partes para maniobrar y permitiendo al mismo tiempo modificaciones Al igual que con las leyes, los códigos pueden ayudar a para reflejar los cambios de circunstancias. Por otra parte, proporcionar un definición comúnmente acordada de los procedimientos de MARC. Sin embargo, para asegurar que los códigos siguen siendo pertinentes y adecuados, deben ser revisados y actualizados periódicamente. Esto EJEMPLO asegurará que, si en un momento posterior una ley de MARC es aprobada, no haya contradicciones en los términos y las percepciones que puedan inducir confusión y la incertidumbre. Los mecanismos de revisión, con Introducir resolución de conflictos de plazos para evaluaciones periódicas, son incluidos gobierno corporativo normalmente en un código de disposiciones. Brasil: Código de Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo Si el código es cuidadosamente elaborado con la El Código Brasileño de Mejores Prácticas (4th participación de todos los interesados, el documento versión) emitido por el IBGC incluye la siguiente resultante puede ser muy persuasivo para los funcionarios cláusula: del gobierno, legisladores, reguladores y usuarios. “1.8 La mediación y el arbitraje Los códigos de gobierno corporativo se han adoptado En los casos en que una negociación exitosa no en todo el mundo. Los políticos “afirman cada vez más puede ser alcanzada entre las partes, los conflictos que los códigos que incorporan estos principios no entre los accionistas y administradores, y entre sólo protegen a los inversores contra el fraude y la mala los administradores y la organización deben ser resueltos, preferentemente a través de la administración, sino que también pueden ayudar reducir mediación, y, en su defecto, a través del arbitraje. los costos de capital del sector empresarial.”8 Los códigos Se recomienda que tales mecanismos se incluyan abarcan todo tipo de empresas, o se centran en empresas en los Artículos de Incorporación/Organización, o que cotizan en bolsa, bancos, empresas de propiedad que se redacte y firme un compromiso entre las estatal o empresas de familia. partes.” Los códigos de mejores prácticas que abordan la resolución COMENTARIO efectiva de conflictos de gobierno corporativo pueden: Los códigos de gobierno corporativo son herramientas excelentes para ayudar a incluir las Aumentar la conciencia de los riesgos y las consecuencias prácticas de resolución de conflictos de gobierno negativas de los conflictos de gobierno corporativo corporativo e impulsar la posterior capacitación para los directores. Ampliar el conocimiento de los beneficios de las técnicas de MARC y procesos para prevenir y resolver conflictos de gobierno en las empresas FUENTE: IBGC, Code of Best Practices of Corporate Governance, cuarta edición. San Pablo: IBGC, 2010. Disponible en: http://www. Proporcionar orientación sobre la resolución eficaz de ibgc.org.br/CodeBestPractices.aspx. conflictos MÓDULO 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? VOLUMEN 2 57 Fomentar la adopción de políticas corporativas de resolución de conflictos Fomentar la formación de directores en resolución de conflictos Influir en la legislación y regulación Los códigos de gobierno corporativo de Sudáfrica y Brasil defienden las mejores prácticas de resolución de conflictos de gobierno corporativo a través de disposiciones específicas. “King III”, la versión revisada del código de Sudáfrica redactada en 2009, establece inequívocamente que los MARC son un componente esencial del buen gobierno corporativo y una herramienta para gestionar y mantener relaciones con los interesados. PARA VER LAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO DE GOBIERNO CORPORATIVO DE SUDÁFRICA (KING III) RELATIVAS A LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS, VÉASE EL VOLUMEN 2 ANEXO 12. Aunque se basa en el principio de “aplique y explique”, las disposiciones del King III se han fortalecido en términos legales por la exigencia de que las empresas que cotizan en la Bolsa de Johannesburgo deben aplicar el código. El Principio 8.6 establece: “La junta debe asegurar que los conflictos se resuelvan de la manera más eficaz, eficiente y expedita posible”. En los párrafos 39 y 40, el código establece: “La junta directiva debe adoptar los procedimientos de resolución formal de conflictos internos y externos”.9 58 VOLUMEN 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? MÓDULO 2 APOYAR LA IMPLEMENTACION DE de MARC es la mediación. La razón del énfasis en la MECANISMOS DE RESOLUCIÓN mediación es doble. En primer lugar, la mediación llevada DE CONFLICTOS DE GOBIERNO a cabo debidamente permite a muchos (pero no todos) CORPORATIVO conflictos civiles ser resueltos a un costo menor y con mayor satisfacción de las partes que un litigio. En segundo Los MARC son un concepto relativamente nuevo en lugar, muchas partes en conflicto no son conscientes de los muchos países, y su aplicación a los conflictos de gobierno beneficios que pueden obtenerse a través de la mediación y corporativo es aún más novedosa. Proporcionar un marco pueden, por tanto, desestimar esta opción con demasiada global es esencial pero no suficiente para integrar el uso de facilidad.”11 El Juez recomendó la preparación de un prácticas efectivas de resolución de conflictos de gobierno manual autoritativo y poner en marcha iniciativas de corporativo. educación para maximizar el uso de los MARC. Incluso si un marco global está instalado, varios obstáculos El apoyo y la participación de políticos, legisladores, impiden el uso sistemático de los procesos de MARC — reguladores, el Poder Judicial y las instituciones especialmente la mediación — para resolver con eficacia profesionales son esenciales en la implementación e conflictos de gobierno corporativo. Estos incluyen: integración de MARC para la resolución de conflictos de Conocimiento. Los MARC y sus beneficios entre los gobierno corporativo. abogados corporativos, las juntas y los accionistas no Muchas estrategias pueden utilizarse para llegar a los son bien entendidos. actores de gobierno corporativo y convencerlos sobre Conciencia. La mayoría de ejemplos de mediación que el valor de los MARC. En el corto plazo, estas pueden la gente cita involucran casos de familia o de vecindad de incluir: pequeña cuantía. Las disputas de gobierno corporativo Los grupos de enfoque dirigidos a los principales no suelen ser mediadas. interesados Confianza. Al igual que otros procesos de MARC, la Asesoramiento a las partes interesadas mediación no es considerada tan seria y formal como los procesos judiciales; por lo tanto, la ejecutividad de Conferencias y otros eventos para facilitar el diálogo y los acuerdos ha sido cuestionada. la creación de redes sociales y coaliciones Fuerza. Temas culturales relacionados con “evitar Publicaciones, encuestas y material promocional la humillación”, tales como el uso de un método de Comunicación directa con las principales partes colaboración, son percibidos a menudo como una interesadas (incluyendo reuniones con los legisladores, “rendición”. reguladores, grupos de la industria, abogados, Datos. Las dificultades en proveer resultados afectan directores, y grupos de accionistas) la capacidad de las empresas de evaluar de manera Mayor campaña en medios de comunicación y en objetiva que método a utilizar. relaciones públicas, incluyendo artículos en medios Experiencia. Los mediadores y los servicios establecidos escritos y audiovisuales y el uso de medios de de mediación, pueden no haber manejado conflictos de comunicación social relevantes. gobierno corporativo. Esto implica la identificación de los principales dirigentes, Hay muchas alternativas a la introducción de la resolución alternativa de conflictos de gobierno corporativo. En interesados y los posibles socios que ven la necesidad Europa, el aumento en el uso de MARC siguió al y, actuando como catalizadores, están dispuestos a crecimiento de la mediación comercial, pero muchos en apoyar la introducción de resolución de conflictos de la comunidad de negocios siguen sin ser conscientes de gobierno corporativo. Estos “agentes de cambio” están sus beneficios. por lo general dispuestos a hablar y trabajar hacia el uso En el Reino Unido, el estudio del Juez Jackson sobre los generalizado de MARC en los conflictos de gobierno costos de los litigios demostró que los beneficios de la corporativo. Los atributos más importantes que pueden mediación no son ni muy apreciados ni muy reconocidos.10 llevar a lograr el cambio son la pasión, convicción y Este estudio indicó que: “La forma más importante confianza en los otros.12 “Los verdaderos agentes del MÓDULO 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? VOLUMEN 2 59 cambio están dispuestos a tomar medidas enérgicas — Aumentar el conocimiento de los MARC y comunicar y aceptar las consecuencias”, escriben el ex presidente y los beneficios de estos enfoques sobre conflictos de CEO de GE, Jack Welch, y las consultora de gestión, gobierno corporativo. Suzy Welch. “Ellos saben que liderar el cambio puede ser Fortalecer el compromiso con los MARC de desordenado, con pocas respuestas claras acerca de cómo legisladores, jueces, abogados y líderes de negocios que los acontecimientos se desenvolverán. Ellos entienden han abordado con éxito los que el retroceso acompaña a cualquier iniciativa de Mostrar historias de éxito. Las historias de éxito son cambio y que ellos se llevarán la peor parte, si las cosas particularmente útiles en la ampliación de la conciencia van mal... Finalmente, los agentes del cambio tienen y aceptación de los MARC. Por lo general, el interés algo en ellos que galvaniza a los equipos y convierte a en los MARC surge cuando un determinado conflicto las personas”.13 toma demasiado tiempo para ser resuelto, no se resuelve, o encuentra obstáculos costosos y aparentemente Identificar a los líderes individuales o “defensores de insuperables relacionados con los tribunales. Esto crea MARC” es particularmente importante. Es probable que tengan una combinación de estos atributos: Conexiones políticas ENFOQUE Capacidad para facilitar el cambio Buen conocimiento del poder judicial, los MARC, y Apoyar la introducción de mecanismos sus beneficios de resolución alternativa de conflictos de gobierno corporativo Apoyo y aceptación como líderes comunitarios y de negocios Los siguientes interesados son fundamentales para incrementar la sensibilización y construir apoyo para la utilización de MARC de gobierno corporativo: Este liderazgo fue evidente en Sudáfrica, donde el uso de Ministerio de Justicia MARC fue apoyado y promovido por la IoDSA y líderes destacados en gobierno corporativo como el profesor Jueces y tribunales comerciales Mervyn E. King a través de los influyentes informes Reguladores y bolsas de valores King. Asociaciones de directores Generar sensibilización Cámaras de comercio y otros negocios y orga- Hasta que los enfoques resolución alternativa de conflictos nizaciones de gobierno corporativo estén plenamente integrados en las prácticas locales, es necesario comunicar continuamente Inversores institucionales y asociaciones de accionistas el caso de negocios de los MARC. Hacerlo, permitirá a las juntas, los accionistas y otros interesados a aprovechar el Colegios de abogados y otros juristas proceso existente de MARC y aplicar técnicas eficaces de ONG y organizaciones internacionales resolución de conflictos. Árbitros y mediadores (o asociaciones de arbit- raje y mediación) PARA EXAMINAR CÓMO LOS PROCESOS Y TÉCNICAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS PUEDEN AYUDAR A RESOLVER CONFLICTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO, VÉASE EL VOLUMEN 1, MÓDULO 3. Las estrategias de comunicación bien diseñadas FUENTE: Adaptado de Lukasz Rozdeiczer y Alejandro Alvarez contribuyen a la implementación exitosa de un buen de la Campa, Alternative Dispute Resolution Manual: Implementing Commercial Mediation. Washington, DC: marco de resolución de conflictos de gobierno corporativo. IFC, 2006. Disponible en: http://rru.worldbank.org/Toolkits/ Estas estrategias deben centrarse en: AlternativeDisputeResolution/. 60 VOLUMEN 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? MÓDULO 2 ENFOQUE ¿Por qué dedicar atención a los métodos alternativos de resolución de conflictos de gobierno corporativo? PARTES CLAVES INTERÉS EN Y MENSAJES RELACIONADOS CON MARC INTERESADAS EN MARC Legisladores y reguladores Los legisladores y los reguladores tratan de establecer y mantener mercados que funcionen bien, proporcionando un marco jurídico adecuado para garantizar la correcta aplicación de la ley, la protección de los derechos de los inversores, y la resolución oportuna de problemas. Los MARC proporcio- narán un mejor acceso a la justicia y mejorarán el clima de negocios. Sistema judicial y jueces La resolución extrajudicial de los litigios se limita a la jurisdicción del tribunal. Los sistemas judiciales pueden ser lentos y engorrosos, o abrumados por su carga de trabajo. Los tribunales no siempre tienen suficiente personal y conocimientos para tratar con conflictos complejos de gobierno corporativo. Los jueces podrán beneficiarse de una reducción de la carga de trabajo y de la mejorada eficiencia de los tribunales. Abogados y asesores Ellos estarán preocupados por el impacto de los MARC en sus prácticas. Los abogados pueden llegar a ser conciliadores con la formación adecuada y guiar a sus clientes hacia una resolución de conflictos más eficaz. Esta es una oportunidad para crear un nuevo nicho de mercado. Asociacion de directores Establecer estándares profesionales y guiar a los directores en el ejercicio de sus funciones. La resolución efectiva de conflictos es parte de las buenas prácticas de gobierno corporativo. Centros de mediacion Los conflictos de gobierno corporativo socavan la confianza en la empresa, dañando potencialmente su posición competitiva y el precio de la acción. Tales conflictos pueden poner en peligro la capacidad de la empresa para atraer capitales, al disuadir a los inversores, afectando la capacidad de crecer y prosperar. Los recursos legales normales son costosos, lentos, no son fácil- mente accesibles para los pequeños accionistas, y sus resultados tienen efectos limitados a una jurisdicción en particular. Con la correspondiente formación en el campo del gobierno corporativo, los mediadores pueden extender su práctica a la resolución de conflictos de gobierno corporativo. Medios de comunicación Los medios de comunicación son especialmente importantes, ya que informan a una amplia comunidad de líderes de gobierno, jefes de empresa, interesados, y formadores de opinión como los profesores universitarios. Los medios de comunicación pueden ayudar a crear conciencia sobre formas alternativas para resolver mejor los conflictos de gobierno corporativo. FUENTE: Adaptado de Lukasz Rozdeiczer y Alejandro Alvarez de la Campa, Alternative Dispute Resolution Manual: Implementing Commercial Mediation. Washington, DC: IFC, 2006. Disponible en: http://rru.worldbank.org/Documents/Toolkits/adr/adr_fulltoolkit.pdf. MÓDULO 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? VOLUMEN 2 61 un sentido de urgencia de “hacer algo”, a medida que a los tribunales debe ser percibido como un signo de los costos de la prolongada disputa se acrecientan — fortaleza y no de debilidad. ¿pero, qué? Aquellos que han identificado la necesidad Publicitar la disponibilidad de servicios de resolución de establecer un plan para gestionar conflictos internos y externos de gobierno corporativo, o reducir la de conflictos de gobierno corporativo para proporcionar acumulación de asuntos pendientes en los tribunales, capacitación, asesoría, y otras asistencias en la resolución invariablemente compartirán sus puntos de vista. Para de conflictos. motivar a los interesados, son necesarios argumentos El éxito de los MARC debe ser demostrado, asegurando concisos, bien preparados y pertinentes para demostrar que cualquier defecto sistémico sea identificado y el caso de negocios para los MARC. rectificado. Para facilitar este proceso de monitoreo, Cambiar las perspectivas culturales y crear incentivos deben desarrollarse medidas de evaluación. Monitorear la de reputación para el uso de una resolución efectiva de evaluación, y un programa de mejora continuo ayudará a conflictos de gobierno corporativo. Aplicar los procesos integrar los MARC en el entorno local y determinará las y las técnicas de MARC en lugar de llevar los casos iniciativas para la mejora continua en su uso. CITA La reputación de la empresa actúa como un incentivo para que las partes honren los resultados de los MARC “En Argentina, Colombia y Perú, cualquier empresa que no remita un conflicto a arbitraje después de acceder a hacerlo o se niega a cumplir un laudo — pasa a ser conocida rápidamente como un socio comercial no fiable. Así, la preocupación de una empresa por su reputación constituye un poderoso incentivo para participar en la resolución alternativa de conflictos y respetar el resultado”. BLOG ADR CENTER INDIA FUENTE: Blog ADR Center India, post del 11 de agosto de 2009 “Common drawbacks”. Disponible en: http://cppradr.blogspot.com/ search?updated-max=2009-10-20T17%3A17%3A00%2B05%3A30&max-results=7. EJEMPLO Sensibilización Tonga: mejorar la sensibilización sobre la mediación En la isla nación-estado de Tonga, los MARC y la mediación eran conceptos poco conocidos en el año 2007. Un programa dirigido por el Presidente del Tribunal Supremo Anthony Ford — con la asistencia de la IFC y la LEADR (una organización australiana sin fin de lucro que promueve los enfoques de MARC, según sus siglas en inglés) — ayudó a ampliar y profundizar el conocimiento de MARC. “Emisiones de radio y shows de entrevistas sobre la medi- ación fundadas por la IFC. ... La IFC [también] financió capacitaciones de mediadores en Samoa para tres habitantes de Tonga... A partir de junio del 2008, “10 casos civiles han sido referidos a la mediación, ocho de los cuales fueron resueltos con éxito. Cada uno habría tardado de tres a cinco años si hubiese ido a una audiencia en la corte.” COMENTARIO Un programa apoyado por los tribunales con apoyo externo muestra cómo los usos creativos de los medios de comunicación y otras iniciativas sensibilizan eficientemente sobre los MARC. FUENTE: K. Stingemore, IFC Works With Tonga, a ‘Doing Business’ Top Performer, to Improve Mediation Awareness, Washington, D.C.: IFC, 2008. Disponible en: http://www.ifc.org/ifcext/pacificedf.nsf/AttachmentsByTitle/PQFY08Qtr2/$FILE/Pacific+Quarterly_Second+Qrt+FY08.pdf. 62 VOLUMEN 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? MÓDULO 2 La constante recopilación y difusión de datos sobre los Los consultores administrativos de McKinsey, Carolyn éxitos de los MARC para resolución de conflictos de Aiken y Scott Keller, advierten que “los líderes influyentes gobierno corporativo en el ámbito local es importante. no son una panacea para hacer realidad el cambio”. En su Datos valiosos incluirían los registros de casos de opinión, “el éxito no depende tanto de lo persuasivo que conflictos de gobierno corporativo, información sobre la sea un grupo selecto de líderes, como de cuán receptiva reducción en la acumulación de asuntos pendientes en es la ‘sociedad’ hacia la idea. En la práctica, a menudo el Poder Judicial, el tiempo necesario para la resolución son los miembros inesperados de puestos más bajos del conflicto, los costos y los niveles de satisfacción de las quienes sienten la obligación de tomar el mando y hacer partes con los MARC. una diferencia en el impulso de cambio. Es por eso que aconsejamos no sobre-invertir en líderes influyentes...”.15 En su libro fundamental Liderar el cambio, el profesor Igualmente importante para el proceso de reforma son los de la Universidad de Harvard John Kotter describe propietarios, un punto subrayado por el investigador de cómo el éxito en la implementación del cambio depende la Universidad de Columbia, Shanta Sukhu. El proceso de convencer a tres cuartas partes de los principales debe reforzar la percepción de que todos los participantes interesados.14 Esto toma tiempo y esfuerzo y tiene sólo un “están muy involucrados en el proceso — desde qué se debe 30 por ciento de posibilidades de éxito. Un cambio exitoso cambiar hasta la manera de hacerlo, y hasta cómo va a ser tiende a seguir un proceso de ocho pasos: establecer medido — el cambio es no se impone.”16 Un mecanismo un sentido de urgencia, formar una poderosa coalición de opción de compra temprana para los interesados, junto orientadora; crear una visión, comunicar esa visión; a su sentido de propiedad personal, como señala Kotter, capacitar a los demás para que actúen sobe la base de la es lo que más importa. visión; planear y crear metas a corto plazo; consolidar las mejoras, generando al mismo tiempo impulso para el cambio; e institucionalizar los nuevos enfoques. “Hasta que los nuevos comportamientos echen raíces en las normas sociales y en valores compartidos, son objeto de ENFOQUE degradación tan pronto como la presión para el cambio sea eliminada”, advierte. Gestión del cambio Los consultores administrativos Emily Lawson y Colin Price sugieren cuatro condiciones básicas que CITA son necesarias para cambiar el comportamiento: Argumento convincente: hay un punto detrás del cambio con el cual los interesados La incorporación de prácticas de están de acuerdo mediación Modelos a seguir: el CEO y sus colegas se “Al principio, la mediación era vista con algún comportan de acuerdo con el sentido del escepticismo — especialmente por los clientes cambio que podrían no ver cómo se tendría éxito donde las tradicionales negociaciones habían fracasado. Reforzar los mecanismos: los sistemas, Ahora los clientes aprecian los beneficios que un procesos, e incentivos deben estar alineados mediador neutral puede traer, aunque algunos con el nuevo comportamiento siguen siendo escépticos — pero la presión de los Construcción de capacidades: se requiere tribunales ingleses asegura que se involucren en el desarrollo de habilidades para realizar los MARC en cualquier caso.” cambios deseados JOSEPH TIRADO JEFE DE ARBITRAJE Y MARC, NORTON ROSE LLP FUENTE: Emily Lawson y Colin Price, “The Psychology of Change SOURCE: Encuesta del Foro del 2008 sobre mediación en Management”. McKinsey Quarterly, junio del 2003.Disponible conflictos de gobierno corporativo. en: mckinseyquarterly.com. MÓDULO 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? VOLUMEN 2 63 En cada vez más países, existe política jurídica explícita individualmente. De este modo, el IoDSA ha elevado el que alienta a las partes a negociar o mediar en sus perfil de la mediación y le ha dado un nuevo impulso. diferencias con efecto considerable, como el comentario (en un recuadro adjunto) de un experimentado abogado Las cámaras de comercio pueden ser influyentes también del Reino Unido ilustra. en el desarrollo de políticas, mediante la creación de un entorno en el que las empresas puedan prosperar. En todo La investigación ha demostrado que la mayoría de la gente el mundo, han ayudado a establecer centros de facilitación aprende sobre todo del ejemplo dado por otros que son de MARC o de mediación. Por ejemplo, en Colombia, más innovadores, pero que también forman parte de la las cámaras de comercio de Bogotá y Medellín han misma comunidad laboral y que, por lo demás, son muy establecido por separado centros de arbitraje y mediación. similares. Los proveedores de servicios de resolución Estos centros han demostrado tener éxito en proveer de conflictos de gobierno corporativo — asociaciones servicios de resolución de conflictos no basados en litigio. de directores, cámaras de comercio, firmas de derecho corporativo y consultores — desempeñan un papel PARA REVISAR EL PAPEL Y LOS SERVICIOS DE LOS PROV- central en la defensa efectiva de la resolución de conflictos EEDORES DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE GOBIERNO fuera de los tribunales. CORPORATIVO, VÉASE EL VOLUMEN 2, MÓDULO 3. El IoDSA, por ejemplo, al recomendar a sus miembros el uso de la mediación para resolver conflictos, claramente Muchos conflictos de gobierno corporativo incluyen cree que ello es una parte de los deberes de sus miembros otros tipos de interesados?, además de los directores. y directores. Esto tiene el efecto de colocar el peso de un De este modo, un enfoque paralelo en la búsqueda de, organismo reconocido detrás de una afirmación fuerte. y trabajo con, con las contrapartes como los inversores Empresas de todos los tamaños en Sudáfrica están institucionales y asociaciones de accionistas es igualmente acostumbradas a recibir directivas acerca de políticas por importante. parte de la IoDSA. Esto hace que la responsabilidad de La generación de apoyo y confianza en los MARC a considerar la mediación como mecanismo de solución de largo plazo requiere el desarrollo de capacitación y otros disputas no sea meramente vaga y completamente librada programas de educación. Estos esfuerzos deben abordar a la voluntad de cada empresa, sino, por el contrario, temas tales como: “¿Qué es la mediación?” “¿Por qué una responsabilidad profesional de cada director mediar” “¿Cuáles son los beneficios de la mediación?” “¿Cómo pueden los MARC referirse a un deber de actuar en el mejor interés de la empresa?” El desarrollo de estudios CITA de casos ejemplares centrado en los conflictos de gobierno corporativo y en los procedimientos de resolución de conflictos — su nivel de éxito y satisfacción — son Apoyar la resolución efectiva de particularmente relevantes para estas discusiones. conflictos de gobierno corporativo “Un director tiene la obligación de actuar en el PARA REVISAR MATERIALES MODELO DE CAPACITACIÓN EN mejor interés de la empresa. La mediación evitará RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO VÉASE EL VOLUMEN 3, MÓDULOS 2 Y 3. retrasos innecesarios, eliminará largos períodos de incertidumbre y reducirá sustancialmente los costos, lo que claramente sería en el mejor interés de la compañía. En caso de que la negociación Fomentar la mediación anexa a los tribunales entre las partes falle, el IoD cree que cada director Los tribunales también están fomentando los tiene el deber hacia su compañía de considerar la procedimientos de MARC como una parte integral del mediación como el próximo paso lógico hacia la sistema judicial. Los jueces están preocupados por el resolución de conflictos.” número de casos acumulados, lo que socava la calidad de INSTITUTO DE DIRECTORES DE SUDÁFRICA las deliberaciones judiciales dejando que todas las partes se sientan mal atendidas. En una amplia gama de países, la mediación anexa a los FUENTE: “Director’s Duty” especificación redactada por el IoDSA. tribunales ha sido efectivamente utilizada para la pronta Disponible en: www.iodsa.co.za/products_services.asp?CatID=24. resolución de los conflictos, incluso en el ámbito del gobierno corporativo. 64 VOLUMEN 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? MÓDULO 2 EJEMPLO Utilizando la resolución alternativa de conflictos de gobierno corporativo Uganda: mediación anexa a los tribunales Basado en un estudio clave sobre el impacto de MARC en el Cuerno de África y en las observaciones propias del Juez Geoffrey W.M. Kiryabwire, la introducción de MARC en Uganda y, en particular, la mediación para los conflictos de gobierno corporativo ha sido un éxito y ha sido emulada en varios países africanos. “La Constitución de 1995 puso la piedra angular para los MARC en Uganda, promoviendo la reconciliación en todos los asuntos manejados por el poder judicial”, escribe Kiryabwire. “Ordena a los jueces a acelerar el proceso y resolver los conflictos basándose en las cuestiones de fondo y no en tecnicismos. La Ley de Arbitraje y Conciliación del 2000 describió nuevos poderes judiciales para remitir los casos a mediación... Poco después pusieron a prueba un sistema de mediación mediante el cual todos los casos presentados en la Corte Comercial [incluidos los casos de gobierno corporativo] eran referidos con carácter obligatorio a un centro de arbitraje y resolución de conflictos (CADER, según sus siglas en inglés) sin costo alguno para las partes. A finales de 2005, la Corte Comercial resolvía un 60% más de casos que en 2001; el piloto es considerado un éxito tan grande que se ha extendido a las otras divisiones de la Corte Suprema.” La acumulación de casos pendientes era un problema serio, particularmente en la Corte Comercial. En 2008, sólo había cuatro jueces disponibles en dicha corte. “[E]n 2007, se registró un promedio de 1.742 casos asignados por juez, todos los cuales trabajan sin secretarios u otro personal de apoyo que se encuentran normalmente en los sistemas legales occidentales, de acuerdo con Kiryabwire. “La tendencia general en Uganda ha sido, a través de los años, litigar los conflictos esperando conseguir una decisión legal vinculante. En 2003, Uganda inició un proyecto piloto en la Corte Comercial para poner a prueba la eficacia de la remisión de algunos casos a mediación obligatoria. Los casos fueron remitidos al CADER, que utiliza recientes graduados en derecho como mediadores. Las decisiones tomadas se hicieron legalmente vinculantes por órdenes de la corte. Los pasos de Uganda hacia la mediación anexa a los tribunales (en resumen) son: 1. Crear un conjunto de reglas para que la mediación funcione dentro del sistema judicial. Esto se hizo mediante la modificación de las Reglas de Procedimiento Civil en 1998, añadiendo una nueva regla sobre “Programación de audiencias y resolución alternativa de conflictos”. 2. Crear conciencia de las nuevas normas y los beneficios de los MARC. 3. Establecer un proyecto piloto. Los donantes internacionales financiaron el proyecto bienal en Uganda. 4. Evaluar el éxito del proyecto y difundir información sobre su éxito/fracaso. 5. Garantizar una formación general en el área de la mediación y la disponibilidad de mediadores competentes. COMENTARIO Uganda ilustra los numerosos interesados involucrados en la ejecución de los procedimientos de MARC y en asegurar su éxito, a partir de una disposición constitucional. FUENTES: A. Greco, “ADR and a Smile: Neocolonialism and the West’s newest Export in Africa.” 2009. Disponible en: http[4]://works.bepress. com/cgi/viewcontentcgi?article=1000&content=anthony_greco. Juez Geoffrey W. M. Kiryabwire, “Mediation of Corporate Governance Disputes Through Court-Annexed Mediation — A Case Study from Uganda.” Disponible en: www.ifc.org. El artículo esboza los pasos mediante los cuales Uganda introdujo la mediación anexa a los tribunales como parte del proceso legal. B. Brainch, “Justice Sector Reform in Sub-Saharan Africa — Commercial ADR.” 2006. Disponible en: www.disputeresolutionkenya.org/pdf/ Commercial%20ADR.pdf. MÓDULO 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? VOLUMEN 2 65 Un programa judicial de mediación puede tener su base y remunerado por las partes, o trabajar como voluntario. en el propio tribunal o funcionar mediante la remisión Los jueces de primera instancia, los jueces superiores, o del caso a programas de MARC externos dirigidos por los profesionales en MARC de los tribunales también se asociaciones de abogados, grupos sin fines de lucro, otros desempeñan como mediadores en algunos programas de tribunales locales, o proveedores privados de MARC. los tribunales.17 La mediación anexa a los tribunales puede Algunos tribunales requieren que las partes utilicen ser voluntaria u obligatoria y puede ser iniciada antes de, o la mediación en lo que se conocen como programas de durante, los procedimientos ante el tribunal. mediación obligatoria. El propósito de las sesiones de mediación es el mismo, sea que las partes hayan accedido En Alemania, los MARC anexos a los tribunales fueron a ellas de manera voluntaria u obligatoria. El mediador del introducidos para el litigio civil por la legislación con la tribunal puede ser un abogado capacitado en mediación introducción de la Sección 15ª al Código Introductorio PRÁCTICA Consideraciones prácticas para la conciliación anexa a los tribunales Vichai Ariyanontaka, un juez de la Corte Central de Propiedad Intelectual y de Comercio Internacional de Tailandia, ofrece algunos consejos prácticos: La conciliación se lleva a cabo en una sala de conferencias, no en el tribunal. Se prescinde de las formalidades. El secreto se hace cumplir. El público y la prensa tienen prohibido presenciar el procedimiento de conciliación. Se hace un acuerdo de confidencialidad. Se agrega una cláusula “sin perjuicio” para facilitar la creación de opciones para el compromiso. Aunque la ley permite la conciliación sin abogados, en la práctica el conciliador nunca desalienta la presencia de un abogado. Si intenta hacerlo, es probable que tenga un efecto adverso en la confianza de las partes hacia el conciliador. La decisión de excluir a un abogado debe provenir de una de las partes. El conciliador debe decir que los abogados son bienvenidos. Las reuniones privadas con cada una de las partes por separado son útiles a veces para diluir algunas de las demandas poco razonables o para aumentar algunas de las ofertas más razonables. Aunque la ley permite el uso de estas reuniones, lo mejor es primero obtener el consentimiento de las partes Un ambiente de trabajo conjunto para resolver el problema es quizás el mejor entorno para crear en la concili- ación. Las partes son invitadas a presentar opciones para resolver el conflicto. Cada opción atiende a los intereses mutuos de las partes. El conciliador debe ser sensible a las necesidades e intereses legítimos de cada parte El conciliador debe tener cuidado acerca de la objetividad y la neutralidad. En lugar de hacer una declaración afirmativa, hacer preguntas es más “políticamente correcto” y puede lograr el mismo resultado. Refrescos, cafés, un (buen) almuerzo de trabajo o incluso un par de chistes del día ayudan a la atmósfera en una negociación. Los milagros a veces ocurren en estos períodos de receso. Es discutible si es aconsejable obligar a una parte a comparecer en la conciliación bajo la amenaza de presentar cargos de desacato de órdenes del tribunal. Este dispositivo se utiliza a veces en las demandas de los consumi- dores en la cual el demandado es una corporación. En virtud de una reciente enmienda del Código de Procedimiento Civil, la conciliación es obligatoria en los conflictos de menor cuantía. FUENTE: Vichai Ariyanontaka, “Court-Annexed ADR in Thailand: A New Challenge”. Este artículo fue presentado en la 7ma Conferencia Internacional de Resolución Alternativa de Conflictos de la LEADR, 27 al 29 de julio del 2000. Disponible en: http://asialaw.tripod.com/articles/adr.htm. 66 VOLUMEN 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? MÓDULO 2 Alemán para el Código de Procedimiento Civil y la EJEMPLO Sección 278 del Código Alemán de Procedimiento Civil. Desde 2005, Finlandia ha permitido la mediación anexa a los tribunales a través de su “Ley sobre Mediación Anexa Mediación de conflictos entre accionistas a los Tribunales”. Indonesia es otro ejemplo de un país Hong Kong: la directriz práctica que aplica la mediación anexa a los tribunales a través de En 2010, el Presidente del Tribunal Supremo de lo decidido en 2003 en el fallo de su Tribunal Supremo Hong Kong publicó un directriz práctica para No.2/2003 sobre mediación anexa a los tribunales. la aplicación de la Ordenanza de Empresas de Hong Kong, que prevé la mediación voluntaria La mediación anexa a los tribunales ha sido también en casos de accionistas. Cuando las demandas introducida exitosamente en países asiáticos y africanos son conflictos puramente entre los accionistas, para la temprana resolución de conflictos. que no afectan a los intereses del conjunto de los acreedores de la empresa involucrada ni al interés En la India, el arbitraje y la mediación han sido durante público, el tribunal insta a las partes a considerar mucho tiempo opciones legales, pero fueron poco el uso de la mediación como un medio adicional utilizadas hasta hace poco. El 25 de noviembre de 2009, posible para resolver sus diferencias de manera en un renovado esfuerzo para promover los MARC más económica y expedita. En cualquier etapa de la demanda, si una parte desea intentar la medi- dentro del país, el Presidente del Tribunal Supremo ación, esto puede ser iniciado por una notificación abrió en Nueva Delhi el primer centro arbitral anexo a (“aviso de mediación”) a la otra parte o partes, los tribunales. El Centro Arbitral del Tribunal Superior invitándolos a aceptar la mediación. Bajo la direc- de Delhi (el Centro) es autónomo, con representantes del triz práctica, cuando un aviso de mediación ha sido poder judicial, la asociación de abogados y el gobierno notificado, un rechazo irrazonable o la falta de como parte de su estructura de gobierno. Este desarrollo intento de mediación pueden exponer a una parte a una resolución adversa en cuanto a la imposición replica el establecimiento de centros de mediación de las costas del litigio. El hecho de que una parte similares en los tribunales de distrito de Nueva Delhi en haya actuado o no de forma irrazonable será deter- 2005. Los centros de mediación han manejado cerca de minado teniendo en cuenta todas las circunstan- 23.631 casos desde febrero del 2010 con una tasa éxito de cias del caso en particular. alrededor del 72%.18 COMENTARIO Uganda ilustra el punto de que hay muchas formas de El juez más importante de Hong Kong advierte introducir mecanismos de MARC en un entorno legal el valor de la mediación para los conflictos entre accionistas. Cuando una parte notifica al tribunal existente, lo que lleva a la conclusión del juez Kiryabwire que busca la mediación, las demás partes podrán de que “la experiencia en Uganda mostrará que la ser sancionadas si sus motivos para negarse son mediación anexa a los tribunales puede funcionar en la irrazonables. resolución de los conflictos de gobierno corporativo”.19 Junto con la regulación administrativa, la mediación anexa a los tribunales es tal vez el enfoque más eficaz para racionalizar el uso de los procesos de MARC para la resolución de conflictos externos de gobierno corporativo ya que proporciona un marco institucional y el nivel de confort requerido por los accionistas y otras partes en estos conflictos. FUENTE: Directriz práctica 3.3 sobre mediación voluntaria en demandas presentadas bajo las secciones 168A y 177(1)(f) de la Ordenanza de Empresas, Cap. 32. (Enero del 2010). Citado en: Law Reform Commission (Ireland), Alternative Dispute Resolution: Mediation and Conciliation. Noviembre del 2010. Disponible en: http://www.lawreform.ie/_fileupload/Reports/ r98ADR.pdf. MÓDULO 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? VOLUMEN 2 67 Notas Finales 1  World Bank, Doing Business 2010: Reforming Through Difficult Times, Washington, D.C.: World Bank Group, 2010. Disponible en: http://www.doingbusiness.org/features/ Highlights2010.aspx. 2  Ibíd. 3  World Bank, “Topic Brief on Alternative Dispute Resolution.” Disponible en: http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/EXTLAWJUSTINST/0,,content MDK:20755904~menuPK:2035565~pagePK:210058~piPK:210062~theSitePK:1974062,00.htm. 4  Véase, por ejemplo: Nadja Alexander, Global Trends in Mediation. Leiden, The Netherlands: Kluwer Law International, 2006. 5  J.J. Spigelman, Presidente del Corte Suprema de la Nueva Gales del Sur, “Mandatory Mediation.” Discurso, noviembre del 2000. 6  Ibíd. 7  Una directiva es un acto legislativo de la Unión Europea, que requiere que los estados miembro alcancen un resultado particular sin especificar los medios por los cuales deben hacerlo. Se distinguen de las regulaciones, que son auto ejectorias. Las directivas normalmente dejan a los estados miembro algún margen de maniobra en cuanto a las reglas exactas que deben ser adoptadas. 8  Paul Coombes y Simon Chiu-Yin Wong, “Why Codes of Governance Work.” McKinsey Quarterly. Mayo del 2004. Disponible en: https://www.mckinseyquarterly.com/ Why_codes_of_governance_work_1416. 9  Institute of Directors of South Africa (IoDSA), King Report on Governance for South Africa y King Code of Governance Principles (King III). Copyright 2009. Usado bajo permiso. Disponible en: http://african.ipapercms.dk/IOD/KINGIII/kingiiireport/. 10  El Lord Juez Jackson fue designado para llevar a cabo una revisión fundamental de las reglas y los principios que gobiernan los costos en el litigio civil. Su objetivo era hacer recomendaciones “con la finalidad de promover el acceso a la justicia con costos proporcionales.” El Review of Civil Litigation Costs fue finalizado en diciembre del 2009. Disponible en: http://www.judiciary.gov.uk/about_judiciary/cost-review/jan2010/final-report-140110.pdf. 11  Ibíd. 12  Rosabeth Moss Kanter, “The Enduring Skills of Change Leaders.” Leader to Leader (Verano 1999). Disponible en: http://www.pfdf.org/leaderbooks/l2l/summer99/kanter. html. 13  Jack y Suzy Welch, “What Change Agents Are Made Of.” Business Week, 9 de octubre, 2008. Disponible en: http://www.businessweek.com/magazine/content/08_42/ b4104096917161.htm. 14  John Kotter, Leading Change. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996. 15  Carolyn Aiken y Scott Keller, “The Irrational Side of Change Management,” McKinsey Quarterly, abril de 2009. Disponible en: www.mckinseyquarterly.com. 16  Ibíd. 17  CPR Institute for Dispute Resolution. Disponible en: http://www.ilr.cornell.edu/alliance/resources/basics/court_annexed_mediation.html. 18  Alexander Oddy, Sonya Leydecker, Anthony Monaghan, Mike McClure, and Anita Phillips, “Court-Annexed Arbitration and Mediation in India.” 25 de febrero, 2010. Disponible en: www.lexology.com/library/detail.aspx?g+75b174e4-b97f-43e2-84f7-9919e6415129. 19  Juez Geoffrey W. M. Kiryabwire, “Mediation of Corporate Governance Disputes Through Court Annexed Mediation — A Case Study from Uganda.” Disponible en: www.ifc.org. El artículo esboza los pasos mediante los cuales Uganda introdujo la mediación anexa a los tribunales como parte del proceso legal. 68 VOLUMEN 2 ¿Cómo incorporar la resolución alternativa de conflictos? MÓDULO 2 VOLUMEN 2: IMPLEMENTACIÓN MÓDULO 3: ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo? 2.3 Aunque los conflictos de la sala de juntas son generalmente manejados por detrás a puertas cerradas, mientras que las disputas de accionistas se pelean en los tribunales, las empresas buscan cada vez más, terceros con conocimientos para prevenir y resolver las controversias que pueden poner en peligro su desempeño, reputación y resultados. Con base en sus necesidades y problemas, en especial si los consejos lo desean, pueden buscar: Formación en habilidades de resolución de conflictos Asesoramiento sobre el uso de procesos de MARC y la aplicación de la solución alternativa de conflictos en gobierno corporativo Mediación de conflictos de gobierno corporativo La facilitación de los retiros bordo y reuniones con los interesados. Sin embargo, ¿quién puede recurrir a una tabla cuando está en desarrollo eficaz resolución de conflictos, que buscan mejorar su disputa habilidades para la resolución, la búsqueda de un facilitador para retiros de su estrategia, o que necesitan ayuda para resolver un conflicto? A pesar de gobierno corporativo de servicios de resolución de conflictos son en su infancia, la demanda va en aumento. Una variedad de establecer organizaciones, las empresas, las prácticas de consultoría y académico las instituciones están considerando la posibilidad o la oferta de servicios que pueden ayudar las empresas a mitigar los riesgos y el impacto negativo de las empresas gobierno disputas. Cada tipo de proveedor de solución de controversias ofrece una gama única de conocimientos, capacidades, experiencias y autoridad. ESTE MÓDULO REVISA Los diferentes tipos de resolución de controversias de gobierno corporativo servicios Fortalezas y debilidades de la disputa de gobierno corporativo proveedores de resolución Introducción y comercialización de conflicto de gobierno corporativo resolución de los servicios MÓDULO 3 ¿QUIÉN PUEDE PROVEER SERVICIOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO? Las juntas deben estar preparadas para prevenir y manejar las destrezas y conocimiento adecuados y estar bien disputas internas y externas de gobierno corporativo de informada respecto a los métodos utilizados para la manera más eficaz posible minimizando el daño a asegurar una resolución ejecutable, justa y rápida. la empresa y sus interesados. Sea que estén revisando La junta directiva también demuestra que tiene una sus políticas de resolución de conflictos, buscando postura abierta y flexible acerca de la forma en que la entrenamiento en resolución de conflictos para sí mismos disputa debe ser afrontada. y la alta gerencia, tratando de evitar los conflictos Evaluar las políticas, las prácticas y los procedimientos potenciales antes de tomar una importante decisión estratégica, o efectivamente abordando una disputa, los existentes. Sugerir las reformas necesarias. Un asesor directores pueden necesitar recurrir a un experto externo externo puede revisar los enfoques existentes para la en resolución de conflictos de gobierno corporativo. resolución de controversias, compararlos con las mejores prácticas, y sugerir cambios. Estas recomendaciones estarán basadas tanto en una evaluación independiente BUSCAR UN TERCERO EXPERTO EN como en las experiencias que el experto en MARC ha RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS tenido al colaborar en otros casos en la implementación de mejoras en las políticas, prácticas y procedimientos Buscar un tercero experto en resolución de conflictos de para la resolución de conflictos. Basando su gobierno corporativo puede proporcionar los siguientes asesoramiento en las “lecciones aprendidas”, los expertos beneficios: en MARC brindan apoyo a los directores escépticos o Reforzar la credibilidad de la junta, al demostrar mal informados. Los directores pueden temer que estas compromiso con una resolución justa y rápida. iniciativas “experimentales” desperdicien recursos y los Mediante la contratación de un experto en MARC, distraigan innecesariamente. Pueden temer también la junta envía una señal fuerte de que quiere tener que las partes se vuelvan más reacias a un acuerdo a medida que sus frustraciones se intensifican mientras más tiempo permanece irresuelto el conflicto. De este CITA modo, lograr que los directores acepten y apoyen los enfoques de MARC mucho antes de que estalle un conflicto ayuda a acelerar su proceso cuando finalmente es utilizado y a promover un resultado mutuamente Sincronización justo. “No hay un momento concreto en el que un caso puede, o debe, ser sometido a MARC. Puede Explique los enfoques de MARC: sus fortalezas y ocurrir cuando las negociaciones han llegado debilidades. Los MARC no son tan ampliamente a un punto muerto, o en cualquier momento entendidos por los directores y la alta gerencia como antes o durante el litigio o arbitraje hasta, e lo son los procesos judiciales. Dado el uso generalizado incluyendo, el juicio. Los beneficios, particular- de enfoques similares en las sociedades tradicionales, mente en términos de costos, son, obviamente, mayores mientras más pronto se somete el caso puede haber confusión en diferenciar las técnicas a un MARC”. modernas de las prácticas de larga data tales como las de, por ejemplo, los ancianos tribales. Un tercero podría HOGAN LOVELLS LLP ayudar a responder las preguntas y acelerar el proceso RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS de aprendizaje de los directores y de la alta gerencia a FUENTE: Hogan Lovells LLP. Disponible en: http://www. hoganlovells.com/files/Publication/dfe782b0-2cee-4480- través entrenamiento especializado. Todas las partes en 8ecf-548b287d0cd6/Presentation/PublicationAttachment/ la controversia deben comprender las condiciones, los be8b2a76-54fa-48f1-86ca-581b0ba6975a/Alternative_ procesos y los mecanismos de ejecución de los MARC, Dispute_Resolution.pdf. y sus derechos y responsabilidades. MÓDULO 3 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 2 69 Lograr un consenso entre los directores. Los directores Establecer un proceso formal o informal para que pueden estar en desacuerdo respecto a la utilización de las partes negocien una resolución o consientan la MARC o los términos del acuerdo de resolución del decisión de un tercero. El tercero neutral puede ayudar conflicto, dejando a la junta paralizada por la inacción. a calibrar el proceso de MARC en la/s controversia/s Un tercero puede ayudar a encontrar consenso que necesitan resolución. Basado en sus experiencias, orientando la discusión de los directores, aclarando los proveedores de MARC pueden recomendar malentendidos, compartiendo casos que ilustran cómo procedimientos específicos en virtud de la escala y otras juntas se enfrentaron a los mismos problemas, complejidad del conflicto. De esta manera, ayudan o trabajando activamente para negociar un acuerdo a las juntas a maximizar los recursos y eliminar las entre los directores enfrentados. ineficiencias. PARA REVISAR LOS BENEFICIOS DE LOS PROCESOS Y TÉCNICAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS, VÉASE EL CITA VOLUMEN 1, MÓDULO 3. Facilitar el diálogo entre las partes en disputa. Un ¿Por qué buscar el asesoramiento de tercero neutral suele tener un acercamiento más fácil a terceros en la resolución de conflictos? las partes si es percibido, en primer lugar, como alguien “Cuando el desacuerdo llega a ser un conflicto sin preferencias hacia cualquiera de los puntos de vista concreto, los puntos de vista pueden endurecerse de las partes y, en segundo lugar, como alguien libre de tanto que puede llegar a ser difícil escuchar por lealtades personales para con a la junta, la empresa, u completo los otros puntos de vista, aun cuando otras partes interesadas. En el contrato, el tercero por incluyan concesiones a los propios intereses. Los psicólogos han denominado a este fenómeno lo general da fe de estar libre de conflictos de interés o “desvalorización reactiva” lo que significa que en revela este tipo de conflictos (actuales y potenciales) para situaciones de conflicto, se tiende a minusvalorar que la junta pueda determinar si el individuo debe ser lo que el otro está diciendo, incluso si implica descalificado. La capacidad del tercero para mantener la una concesión a nuestras preferencias. Sea que confianza es especialmente importante, en primer lugar, se trate de una acción consciente o inconsciente, para comprometer a las partes en el proceso de MARC en situaciones de conflicto tendemos a ver las y, en segundo lugar, para encontrar una resolución en concesiones con desconfianza, y a esperar que escondan algo malo. lugar de seguir encerrados en un callejón sin salida cada vez más hostil. La confianza implica la adhesión estricta “Muchos expertos en resolución de conflictos creen a los términos de confidencialidad, los cuales deben ser que una de las razones por la cual los mediadores pueden ser eficaces en facilitar la gestión de cuidadosamente delineados en el contrato firmado por conflictos es que son capaces de proporcionar la junta directiva y el proveedor de servicios de MARC. una presencia de terceros que permiten a las Definir y acortar el alcance del conflicto. Los partes en conflicto superar los problemas de la desvalorización reactiva. Los facilitadores en los desacuerdos pueden resolverse con mayor rapidez si las conflictos de la junta de las empresas pueden cuestiones secundarias son desactivadas o eliminadas cumplir la misma función, es decir, servir como anticipadamente para que las partes puedan centrarse vehículo para la expresión de ideas, opiniones en los temas que han alimentado el conflicto. Esta y opciones que pueden ser inaceptables si son fase de discusión entre las partes y el experto en propuestas directamente por una de las partes”. MARC facilita el acuerdo respecto de las cuestiones RICHARD REUBEN procedimentales difíciles, elimina malentendidos PROFESOR DE LA ESCUELA DE DERECHO DE LA comunes, define las expectativas, y establece una UNIVERSIDAD DE MISSOURI relación. La construcción de la confianza emerge cuando se logra un progreso común mediante la eliminación FUENTE: Richard C. Reuben, Corporate Governance: A Practical temprana de, por ejemplo, el “desorden” en torno a Guide for Dispute Resolution Professionals. Washington, D.C.: los “verdaderos” problemas en el conflicto. Esta etapa American Bar Association, 2005. Disponible en: http://www. ifc.org/ifcext/cgf.nsf/AttachmentsByTitle/Mediating_Corp_Gov_ inicial es particularmente crítica porque las empresas Disputes_ADR_CG_Guide_Reuben/$FILE/Corporate+Governance+- están ansiosas por resolver los casos con antelación para +Reuben.pdf. evitar litigios, limitar su responsabilidad y mantener los costos al mínimo. 70 VOLUMEN 2 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo MÓDULO 3 Vigilar y asegurar el cumplimiento de los términos del los directores pueden inclinarse a contratar asesores acuerdo. Después del acuerdo un tercero podría seguir externos, pese a su capacidad y experiencia, como una supervisando el cumplimiento del resultado acordado forma adicional de asegurar la diligencia debida. y dirigir los conflictos que puedan haber surgido en su ejecución. El conflicto también puede señalar la Antes de buscar terceros con experiencia en resolución necesidad de revisar las políticas y procedimientos de de conflictos, y preferiblemente antes de que se desate la MARC de la empresa, tarea que también puede ser disputa, la junta debe determinar sus necesidades reales supervisada por el proveedor de MARC. basadas en los roles que prevé para el facilitador, asesor o pacificador externo. Al definir sus necesidades, la junta Dado que el uso de las técnicas de los MARC en el también debe reflexionar sobre cómo su proceso de gobierno corporativo es un nuevo desafío para la junta, toma de decisiones debe acomodarse a los participantes la alta gerencia, y las partes interesadas, entre otros, externos, particularmente en términos de delegación de PRÁCTICA Áreas considerar para determinar si y cuándo buscar la ayuda de terceros expertos Conocimientos y destrezas: ¿cuánto conocimiento tiene la junta directiva y/o la alta gerencia sobre las siguientes áreas? Naturaleza y potencial del impacto de los conflictos internos o externos de gobierno corporativo La resolución de controversias similares de otras compañías a través de MARC Leyes, reglamentos, y las mejores prácticas relevantes Las técnicas utilizadas para reunir a todas las partes para definir los temas y ponerse de acuerdo en un proceso de resolución fuera de los tribunales Conocimiento y comprensión de las partes potencialmente involucradas en el conflicto y otras partes interesadas Experiencia: ¿La junta directiva y/o la alta gerencia han tenido experiencias exitosas en contener, si no resolver, controversias relativas a cuestiones de gobierno corporativo? Carga de trabajo: ¿Tiene la junta directiva y/o la alta gerencia suficiente tiempo y personal para dedicarle al proceso de resolución de disputas? ¿Hay otras distracciones previsibles que puedan surgir, que reducirán el tiempo y los recursos que podrían ser dedicados a la adecuada prevención y resolución de conflictos? Conflictos de interés/confianza: ¿La junta directiva y/o la alta gerencia serán consideradas lo suficientemente independientes por las partes en disputa como para asegurarse de que el proceso sea justo, objetivo y exhaustivo, de forma tal de inspirar confianza en las partes de que sus intereses serán respetados y bien servidos? ¿Puede un asesor externo proporcionar una evaluación del caso lo suficientemente independiente y neutral? La objetividad puede ser particularmente difícil de mantener cuando se prepara para una batalla de litigios con mucho en juego. Capacidad de la junta para trabajar eficazmente: Las juntas deben considerar cómo la inclusión de los prov- eedores externos de MARC afectará sus capacidades para tomar decisiones con eficacia. Las políticas y proced- imientos que rigen la toma de decisiones de la junta pueden tener que ser modificadas para garantizar que los consejeros externos formen parte del proceso, sin comprometer su independencia. Las restricciones de confiden- cialidad y el acceso a documentos de la junta se encuentran entre los cambios que los directores deben contemplar para integrar plenamente a los asesores externos y que puedan trabajar con eficacia. Rendición de cuentas: Por encima de todo, los directores deben tener en cuenta la forma de garantizar un equi- librio adecuado entre la autoridad y la responsabilidad de los directores al incluir asesores externos. MÓDULO 3 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 2 71 autoridad, construcción de la confianza, protección de la de gobierno corporativo todavía está en crecimiento, confidencialidad de la información, y delineación de los las juntas pueden encontrar limitadas las opciones en términos y condiciones de la responsabilidad y la garantía. su jurisdicción. Encontrar y vincularse con personas calificadas no es una tarea fácil. Las juntas deben dedicar tiempo suficiente a la buscar candidatos potenciales, PARA REVISAR LOS FACTORES QUE PUEDEN GUIAR LA SELECCIÓN DE LOS SERVICIOS DE MARC, VÉASE EL organizar entrevistas y tomar una decisión. ANEXO 13, VOLUMEN 2. Los servicios de resolución de conflictos de gobierno Las juntas deben garantizar también que los consejeros corporativo pueden ser ofrecidos por: externos puedan operar de forma independiente para Estudios jurídicos especializados en derecho corporativo lograr ser objetivos en su análisis, intervención, y y consultores recomendaciones. Al permitir acceso especial a las deliberaciones de la sala de juntas, deben tener cuidado Institutos de directores y centros de gobierno corporativo de no comprometer esa independencia. Este acuerdo Proveedores de MARC (por ejemplo, centros de debe estar claramente delimitado en el contrato firmado mediación, cámaras de comercio, y estudios) con el experto en MARC. La junta puede preferir establecer un comité especial para supervisar la selección, Universidades y escuelas de negocios el compromiso y la negociación del acta de misión del Reguladores y bolsas de valores experto en resolución de controversias. PARA REVISAR EL PAPEL DE LOS REGULADORES Y BOLSAS DE PARA REVISAR LOS TÉRMINOS BÁSICOS QUE SE DEBATEN VALORES EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE GOBIERNO ANTES DE PARTICIPAR EN LA MEDIACIÓN, VÉASE EL ANEXO CORPORATIVO, VÉASE EL VOLUMEN 2, MÓDULO 2. 14, VOLUMEN 2. Cada tipo de proveedor ofrece ventajas únicas, pero se Una vez que la junta directiva y la alta gerencia han hecho encuentra siempre limitado por debilidades particulares. un listado de sus necesidades específicas — actuales y Del mismo modo en que la junta directiva ha realizado futuras — el paso siguiente es buscar expertos externos su propio “DOFA” (es decir, el análisis de sus debilidades, que puedan satisfacer esos requisitos. oportunidades, fortalezas, y amenazas) de sus necesidades Los proveedores de servicios de resolución de controversias inmediatas y potenciales, los directores deben hacer lo de gobierno corporativo suelen desempeñar cuatro mismo al evaluar y al elegir los posibles candidatos que funciones principales: consejero, educador, facilitador, los guiarán y apoyarán abordar y tratar los conflictos de y/o pacificador. No todos los proveedores ofrecen todas gobierno corporativo de forma efectiva. A través de este estas funciones, y puesto que la resolución de conflictos análisis, la junta podrá decidir que requiere un proveedor diferente para cada necesidad. CITA Las cuestiones de gobierno corporativo están en contacto con las leyes, la aplicación de reglas, y la dinámica humana. Entender cómo las empresas trabajan y las responsabilidades que los directores cargan sobre sus La búsqueda de la diversidad hombros son criterios esenciales en la selección de “Una manera de inyectar energía en el proceso profesionales. es poniendo en práctica la diversidad en la desig- nación de terceros neutrales, árbitros o mediad- La pericia de un proveedor de servicios en asuntos de ores. Nos obliga a buscar activamente las habili- gobierno corporativo no lo califica automáticamente dades, talentos, [y], reputación adecuadas para la para actuar como mediador, facilitador, o experto en disputa específica.” resolución de conflictos de gobierno corporativo. Por ABOGADO INTERNO el contrario, incluso los mediadores experimentados no INTERNATIONAL FORTUNE 500 COMPANY necesariamente están preparados para manejar conflictos FUENTE: Disponible en: http://www.negotiationlawblog. de gobierno corporativo. Al buscar terceros expertos, com/2010/03/articles/conflict-resolution/negotiating-genderbias- debe prestarse especial atención al tipo de trabajo in-adr-the-commercial-client-speaks/. que el individuo, empresa, u organización ha hecho 72 VOLUMEN 2 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo MÓDULO 3 específicamente en resolución de conflictos de gobierno corporativo. Es crucial determinar si el experto tiene los CITA conocimientos, la experiencia, las habilidades y los rasgos de personalidad requeridos. La asesoría constante e independiente es de rutina para las juntas PARA REVISAR LAS HABILIDADES REQUERIDAS PARA LA RESOLUCIÓN EFICAZ DE CONFLICTOS DE GOBIERNO “Algunas juntas ahora contratan a un abogado CORPORATIVO, VÉASE EL VOLUMEN 3, MÓDULO 1 para que asista a todas las reuniones y les aconseje en forma permanente, habiendo concluido que los beneficios del asesoramiento independiente Estudios jurídicos y consultoras especializados compensan con creces las preocupaciones respecto en derecho corporativo a los costos adicionales y las potenciales ineficien- Las juntas dependen cada vez más de consultores cias. Ellos creen que el asesoramiento jurídico inde- pendiente es, sin duda, necesario para las numer- independientes para cumplir con las mejores prácticas osas tareas en curso y para que, cuando una crisis y con los cambiantes requisitos legales y regulatorios. estalle, todos se beneficien de tener un segundo Cuando una disputa interna o externa de gobierno grupo de abogados especializados disponibles corporativo surge, el primer reflejo de la junta es a menudo inmediatamente para asesorar a la junta.” solicitar la opinión a su bufete de abogados. FUENTE: Francis G. Coleman, “The Case for Independent Counsel”. Directorship. 1ro de febrero de 2008. Disponible en: Estudios jurídicos http://www.directorship.com/the-case-for-independent-counsel/. Los bufetes de abogados han asesorado a las juntas y sus comités sobre temas de gobernabilidad y han representado a las partes en disputas externas de gobierno corporativo. EJEMPLO Ellos pueden tener personal que realiza evaluaciones de la junta para los clientes, y algunas juntas han contratado a estos asesores en forma permanente. Como resultado Proveedores de servicios de resolución de ello, los abogados, por lo general experimentados, que de conflictos aconsejan a la junta, o que participan de ella, han jugado Estados Unidos: Foley Hoag LLP informalmente el papel de un mediador en las disputas interna de gobierno. Comenzamos por investigar y analizar lo que realmente está en juego para nuestros clientes y Los abogados también pueden servir como mediadores para sus oponentes, los recursos disponibles para y árbitros, y algunos bufetes de abogados han hecho de hacer frente a los problemas de fondo, y qué reso- los MARC un área de práctica específica. En algunas luciones de negocios pueden ser diseñadas para tratar esos intereses. También trabajamos para jurisdicciones, los abogados tienen incluso la obligación identificar los costos tangibles e intangibles de los ética de aconsejar a sus clientes acerca de las múltiples litigios, las resoluciones obtenidas por otras vías y formas de resolver los problemas. Los abogados y sus los posibles resultados de cada enfoque. estudios necesitan entender cómo el propósito, los Si nuestro cliente decide utilizar los procesos de conceptos clave y los flujos de información de MARC MARC, trabajamos para posicionarlo de forma tal difieren de aquellas más convencionales de la práctica que pueda obtener el máximo provecho de tales legal. Si el estudio es global, tener oficinas en distintas actuaciones. Asistimos en el desarrollo creativo partes del mundo puede ayudarlo a perfeccionarse en las de las estrategias de negociación y preparamos distintas jurisdicciones según sea necesario. Sin embargo, presentaciones de proyectos para educar al facil- los abogados con habilidades adecuadas sobre MARC itador neutral y a los ejecutivos de la oposición; después ayudamos a estructurar el proceso. Una deben tener asimismo nociones de gobierno corporativo vez que el procedimiento está en marcha, partici- y experiencia trabajando con directorios, ya sea como pamos activamente para lograr una resolución que consultor externo o como director. satisfaga a las dos partes. Los bufetes de abogados no son siempre los proveedores COMENTARIO de servicios de resolución de conflictos de gobierno Este ejemplo ilustra el proceso que un bufete de corporativo más adecuados. Ellos tienden a ser altamente abogados seguiría en el uso de MARC. competitivos internamente, lo cual es una fuente de su FUENTE: Foley Hoag LLP. http://www.foleyhoag.com. MÓDULO 3 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 2 73 excelencia. Pero la competencia también puede generar sobre los consultores pueden ser engañosas porque una conflictos internos cuando, por ejemplo, tienen una empresa que ofrezca tales servicios puede tener a alguien amplia gama de clientes con intereses opuestos. Además, con las calificaciones especiales requeridas para resolver el consultor externo, requiere un tiempo inicial para los conflictos de gobierno corporativo. Los consultores movilizar sus recursos y avanzar en la curva de aprendizaje. organizacionales y entrenadores ejecutivos, algunos de Cuando buscan servicios de un bufete de abogados, las los cuales pueden ser parte de empresas que ofrecen una juntas deben tomar en cuenta este trabajo preparatorio. amplia gama de servicios de recursos humanos, poseen conocimientos y habilidades en trabajo en equipo y en Consultores el fortalecimiento de habilidades de liderazgo. Su trabajo Las juntas también pueden recurrir a consultores cuyas y su área de especialización radican principalmente prácticas toquen aspectos de gobierno corporativo. en la alta gerencia, pero no necesariamente con la Estos tienen más flexibilidad y los costos de sus servicios junta y los temas que esta, en vez de la administración, pueden ser comparativamente inferiores a los honorarios enfrenta. Determinados individuos en estas empresas de los bufetes de abogados. Pero no todos los consultores pueden tener una experiencia de trabajo con juntas de tendrán la capacidad, experiencia e inclinación para directores, pero pueden carecer, sin embargo, de una mediar o arbitrar las disputas de gobierno corporativo. comprensión acabada de las exigencias de gobierno corporativo o de la familiaridad con las técnicas de El término “consultores” cubre una amplia, pero a menudo mediación o los procedimientos de arbitraje. Del mismo vaga gama de servicios que los terceros pueden ofrecer, y modo, los consultores de compensación y las firmas de el alcance de sus servicios varía, a menudo en función de recursos humanos básicamente asesoran en lo referido las personas que trabajan en las empresas y su particular a sus áreas de especialización. Su s conocimientos área de especialización. Por esa razón, las generalizaciones específicos son valiosos en el suministro de información y recomendaciones sobre la compensación a los ejecutivos, pero su enfoque y experiencia no son necesariamente EJEMPLO orientados a la negociación y a reunir a las partes para resolver su(s) disputa(s). Proveedores de servicios de resolución de conflictos CITA India: Seth Associates El estudio representa a sus clientes en la resolu- ción de conflictos a través de MARC y lleva a cabo Bufetes de abogados y MARC arbitrajes tanto nacionales e internacionales ante diversos foros, en relación con todas las áreas de la “Reconocemos que el litigio y el arbitraje ya no práctica general y especial, incluidas las finanzas, son los únicos procesos para los clientes que el comercio, los contratos, la propiedad intelectual, buscan hacer valer o defender legalmente sus las leyes cibernéticas, la construcción, así como posiciones comerciales. Estamos, por tanto, disputas vinculadas a la industria y el empleo. asesorando cada vez más respecto a asuntos Los abogados y los expertos técnicos de nuestra previos al litigio y trabajando junto con nuestros empresa tienen los conocimientos necesarios para equipos no contenciosos como gestores de el manejo de arbitrajes en los que hay mucho en riesgos. Los MARC son una parte integral de juego, incluidos los relativos a los contratos de nuestra práctica y un área de especialización suministro, construcción, edificación y proyectos en que la tenemos amplios conocimientos y llave en mano. experiencia. Regularmente emprendemos medi- aciones, determinaciones de expertos, adjudi- COMENTARIO caciones y procesos a medida para resolver las La información que un estudio de abogados ofrece disputas. Varios de nuestros abogados también típicamente en su sitio web es un buen punto de son mediadores acreditados”. partida para la evaluación del mismo y el desar- HERBERT SMITH LLP rollo de preguntas para una primera reunión. FUENTE: http://www.herbertsmith.com/Services/PracticeAreas/ FUENTE: http://www.sethassociates.com/firm-experience.html. Disputeresolution. 74 VOLUMEN 2 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo MÓDULO 3 ENFOQUE Proveedores de resolución de conflictos de gobierno corporativo Fortalezas y debilidades de los estudios jurídicos y las firmas de consultoría FORTALEZAS DEBILIDADES Experiencia en asesorar a las juntas y a sus Especialización o experiencia inadecuados, comités sobre temas de gobernabilidad o una oficina de una sola persona puede no tener una red formal, en particular, una red Experiencia en representar a las partes en global, para aprovechar la especialidad conflictos externos de gobierno corporativo Conflictos de interés con los actuales o Experiencia en servir como negociadores para potenciales clientes o la voluntad de complacer la resolución de conflictos societarios para obtener el seguimiento de negocios Amplio conocimiento sobre MARC La experiencia puede ser limitada a cuestiones de específicas de gobierno corporativo, no Modelo de negocios centrado en el cliente tiene una base amplia de las prácticas de gobierno corporativo. Relación de confianza previa con el cliente Los socios senior pueden pasar el trabajo diario de MARC a los abogados junior, quienes ejercen menos influencia dada su reputación y “poder” Entrenados para litigar y reacios a aplicar los procesos de MARC Centrados en la dimensión jurídica de la disputa Las juntas normalmente podrían buscar los siguientes servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo en los bufetes de abogados y consultoras: Consejo sobre el uso de procesos de MARC y las políticas Ayuda en la preparación de un foro de MARC y apoyo al cliente durante los procesos de mediación y arbitraje Facilitación de discusiones difíciles entre los directores Facilitación de los debates entre el directorio y las partes interesadas externas Asesoramiento sobre las cláusulas de MARC en los convenios de accionistas Negociación y mediación de conflictos de gobierno corporativo Las evaluaciones neutrales de expertos (por ejemplo, la valuación de las acciones) MÓDULO 3 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 2 75 EJEMPLO Proveedores de servicios de resolución de conflictos Filipinas: Instituto de Directores Corporativos El instituto (ICD, según sus siglas en inglés) ofrece orientación y capacitación en todos los aspectos de la práctica de la dirección corporativa. El ICD también puede ayudar en la formulación y ejecución de los programas corporativos para mejorar la gestión en directorios específicos en los que trabajan sus asociados. Se trata de una organización con membresía. COMENTARIO Las juntas deben evaluar las necesidades de formación de sus directores y altos gerentes para asegurar que aquellas personas que toman decisiones clave tengan suficientes conocimientos para guiar y evaluar los enfoques de los MARC. Los programas hechos a medida pueden ser más relevantes, sobre todo si la capacitación es necesaria para hacer frente a una controversia inmediata. FUENTE: www.icdcenter.org. ENFOQUE Proveedores de resolución de conflictos de gobierno corporativo Fortalezas y debilidades de los institutos de gobierno corporativo y asociaciones de directores FORTALEZAS DEBILIDADES Conocimiento y comprensión de las mejores Imposibilidad de acceder a los expertos (por prácticas de gobierno corporativo ejemplo, bajos salarios, condiciones poco atractivas del contrato, red de contactos débil) Competencia para alcanzar y ofrecer servicios a en un mercado competitivo sus miembros a través de redes establecidas Capacidad limitada para ampliar los servicios Capacidad de reunir/capacitar a los profe- (por ejemplo, fondos limitados e infraestruc- sionales para que sean competentes en los tura débil para apoyar el crecimiento) enfoques de MARC Experiencia y habilidad en el desarrollo del producto/servicio Las juntas directivas podrían buscar los siguientes servicios de resolución de conflictos de gobi- erno corporativo de los institutos de gobierno corporativo y de las asociaciones de directores: Entrenamiento en resolución de conflictos de gobierno corporativo Talleres sobre el uso de resolución de conflictos de gobierno corporativo Asesoramiento en la implementación de procesos de MARC y orientación sobre a quién contactar Asesoramiento sobre las políticas de resolución de conflictos Facilitación de discusiones difíciles entre los miembros de la junta Facilitación de los debates entre la junta directiva y los interesados 76 VOLUMEN 2 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo MÓDULO 3 Institutos de gobierno corporativo y Dado su enfoque, los institutos de directores están en asociaciones de directores condiciones de aumentar la conciencia sobre la resolución A medida que el conocimiento acerca del gobierno efectiva de conflictos de gobierno corporativo y de corporativo se ha ampliado y que más empresas han entrenar a los directores acerca de cómo prevenir y resolver adoptado las mejores prácticas, los institutos de directores conflictos. Los institutos pueden ofrecer capacitación, y/o centros de gobierno corporativo han lanzado o facilitación y entrenamiento, entre otros servicios. En la ampliado sus servicios en muchos países. A menudo, estas mayoría de los casos, estos institutos remiten los conflictos instituciones están en la vanguardia de las mejores prácticas de gobierno que necesitan intervención formal de terceras de gobierno corporativo y desempeñan un papel esencial partes a centros de mediación o firmas de MARC. En en construir la capacidad de la junta. Los institutos suelen algunos casos, como en Sudáfrica, el instituto cuenta con tener fuertes redes de líderes empresariales, académicos, y un centro de mediación. de gobierno. Pueden administrar programas de formación para directores y promover la investigación para demostrar La resolución de conflictos de gobierno corporativo es, sin los casos de negocios para adoptar las mejores prácticas. embargo, un territorio desconocido en la mayoría de los Algunos ofrecen servicios de consultoría por una cuota, países. Por lo tanto, la mayoría de los institutos se limitan mientras que otros no, adhiriendo de ese modo a una a proporcionar asesoramiento sobre MARC y a resolver política de estricta independencia. los conflictos propios de una compañía Centros de mediación y firmas especializadas en EJEMPLO MARC Un factor importante para el énfasis en la mediación en el gobierno corporativo ha sido la aparición de profesionales Proveedores de servicios de resolución especializados en mediación y otros centros y proveedores de conflictos de MARC. La mediación profesional y los servicios de Sudáfrica: Centro de Mediación del resolución de conflictos se han visto impulsados por la Instituto de Directores demanda y las oportunidades de mercado para resolver las disputas sociales y comerciales de manera más El IoDSA, de acuerdo con sus siglas en inglés, esta- constructiva — ya sea para ayudar a la armonía social y bleció el Centro de Mediación, que se centra en las relaciones de negocios productivas, o para compensar la resolución de conflictos comerciales y corpora- tivos. El centro fomenta a las partes contratantes el costo, rigidez profesional, y los retrasos inherentes a los a incluir cláusulas de mediación en sus contratos. sistemas de justicia civil en todo el mundo. Tradicionalmente ha habido renuencia a incluir cláusulas de mediación en los contratos en Sudá- PARA REVISAR LOS LÍMITES DE LOS PROCESOS JUDICIALES frica. Sin embargo, como el cuerpo representativo Y LOS BENEFICIOS DE LA RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE de directores y líderes de negocios, el instituto se CONFLICTOS, VÉASE EL VOLUMEN 1, MÓDULO 3. encuentra bien posicionado para desarrollar una cultura de la mediación. El Instituto promueve el uso de cláusulas de medi- Hay un patrón de diversos orígenes y estructuras para ación como pre-condición al arbitraje. La lógica es dichas organizaciones. Ellas pueden haberse formado a que las partes primero deben intentar la mediación partir de agencias gubernamentales, tribunales, servicios a través del centro de mediación del instituto y, si comunitarios, cámaras de comercio, asociaciones esto falla, el arbitraje en la Fundación Sudafricana empresariales, organizaciones no gubernamentales, o de Arbitraje de acuerdo con sus reglas. en forma privada. Lo que tienen en común, en general, COMENTARIO es un enfoque sobre la “mejor manera de resolver los El IoDSA demuestra un enfoque diferente que conflictos” y, por lo general, un compromiso con las el IBGC. Las ofertas de un instituto son determi- reglas especializadas y los programas de entrenamiento nadas por la demanda del mercado, la existencia para los expertos que prestan el servicio. de otros servicios de MARC y de otras prioridades que compiten por recursos limitados. Del mismo modo, un consenso mundial acerca de los FUENTE: Ronan Feehily y John Brand, “Commercial mediation atributos clave de la mediación comercial efectiva ha in South Africa”. Disponible en: http:www.bowman.co.za/ emergido rápidamente: LawArticles/Law-Article~id~2132417326.asp. MÓDULO 3 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 2 77 Un enfoque de facilitación para ayudar a las partes a nuevo desarrollo y reconocimiento profesional, asistido negociar por los proveedores de la mediación. Un foro que respeta la confidencialidad de las La mediación ha sido adoptada como un proceso formal conversaciones con los negociadores/mediadores de resolución de conflictos y ha obtenido apoyo judicial Un enfoque para la negociación que se entiende sin y legislativo en muchos países. La mediación es también perjuicio de los derechos de las partes que implica buscar promovida cada vez más como un instrumento de gestión adjudicación más formal a falta de acuerdo dentro del eficaz para negociaciones comerciales no contenciosas que proceso de mediación siguen siendo difíciles. La mediación es el proceso de MARC más utilizado y, Los avances, sin embargo han sido desiguales en lo que a nivel mundial, ha surgido como un elemento clave de respecta a estructura organizacional y enfoque. EJEMPLO Tipos de proveedores de servicios de mediación PROVEEDORES EJEMPLOS CAPACITACION CONSULTORIA FACILITACION MEDIACION ARBITRAJE Mediación Centro de Mediación de Tamil X anexa a la Corte Nadu de la Suprema Corte de Chennai www.hcmadras.tn.nic.in/adr.htm Cámara de Cámara de Comercio X X X Comercio Internacional www.iccwbo.org Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá www.ccb.org.co/cac Centros Centro para la Efectiva Resolución X X X internacionales de Conflictos (CEDR, según sus de mediación siglas en inglés) www.cedr.com Instituto Internacional para la Prevención y Resolución de Conflictos (CPR, según sus siglas en inglés) www.cpradr.org Firmas de MARC Bickerman Resolución de X X X Conflictos, PLLC www.bickerman.com Servicios en Capacitación en línea de MARC X X X línea del Instituto para el Manejo de Conflictos (ICM, según sus siglas en inglés) www.icmadr.com/conflict- resolution-training/online- adrtraining 78 VOLUMEN 2 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo MÓDULO 3 PARA REVISAR EL PAPEL DE LOS FORMULADORES DE POLÍTICAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE GOBIERNO EJEMPLO CORPORATIVO, VÉASE EL MÓDULO 2, VOLUMEN 2. Los centros de mediación y MARC ofrecen capacitación, Proveedores de servicios de resolución de consultoría, foros para que las partes se reúnan, y otros conflictos servicios (por ejemplo, recomendación de mediadores que Reino Unido: Centro para la Efectiva pueden trabajar directamente con las partes). Resolución de Conflictos (CEDR, según sus siglas en inglés) Hay un factor importante a considerar al examinar los Ofrecemos un servicio completo de resolución de centros de mediación: el riesgo limitado que una junta conflictos con una serie de procesos que, junto con directiva encontrará al tomar medidas que involucren a soluciones a medida, podemos adaptar a sus nece- un centro. El proceso de mediación suele estar protegido sidades. por cláusulas de confidencialidad y ser no vinculante, a Nuestro servicio es independiente de estudios menos que se logre un acuerdo para divulgar públicamente jurídicos, mediadores, y grupos con intereses espe- el acuerdo final y/o que la decisión del mediador sea ciales tales como interesados financieros. obligatoria. Nosotros podemos: Seleccionar el proceso más adecuado Ayudar a las partes a decidir qué proceso es más efec- EJEMPLO tivo para resolver su conflicto. Acercar a las otras partes Proveedores de servicios de resolución Debido a nuestra neutralidad, podemos acercarnos a de conflictos todas las partes para obtener su consentimiento en el proceso. Italia: Centro de MARC Seleccionar una persona neutral El Centro de MARC combina 30 años de experi- encia en la administración de mediación y arbitraje La elección de un tercero neutral descansa en última en los Estados Unidos con la pericia de algunos instancia en las partes, pero somos capaces de propor- de los mejores mediadores y árbitros italianos y cionar servicios avanzados que ayudan en dicha elec- europeos. Los servicios de MARC del Centro se ción debido a nuestra información detallada y actual- han desarrollado sobre la base de las peticiones izada, que incluye comentarios y reacciones de parte de los clientes para asegurar su capacidad de de los clientes, acerca de todos los mediadores del resolver los conflictos dentro de un plazo prescrito CEDR Solve. a un costo determinado. El Centro de MARC es el Administrar el proceso único organismo en el mundo con operaciones en Europa y los Estados Unidos. Dependiendo del proceso que usted elija, el equipo experimentado resolverá las cuestiones logísticas y COMENTARIO prestará asesoramiento y apoyo cuando sea necesario. La experiencia y conocimientos internacionales Garantizar el control de calidad pueden ser particularmente importantes en litigios transfronterizos. Las organizaciones que tienen Después de cada mediación, buscamos la opinión de las oficinas o profesionales de MARC en los países en partes sobre el proceso y el rendimiento del mediador. donde ocurren las controversias pueden estar más También ofrecemos gratis documentos descargables en sintonía con la diversidad cultural, social, y otros de nuestro sitio web bajo el nombre de “documentos matices que son clave para entender las cuestiones modelo”, incluyendo nuestros Modelo de Proced- en disputa y encontrar una resolución. imiento de Mediación y Acuerdo, Modelo de Cláu- sulas Contractuales de MARC y Modelo de Acuerdo de Conciliación Modelo. COMENTARIO La biblioteca en línea del CEDR proporciona orien- tación respecto de las mejores prácticas en la contratación de terceros expertos. FUENTE: http://www.adrcenter.com. FUENTE: http://www.cedr.com. MÓDULO 3 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 2 79 EJEMPLO EJEMPLO Proveedores de servicios de resolución Proveedores de servicios de resolución de de conflictos conflictos Colombia: Centro de Arbitraje y Cámara de Comercio Internacional (CCI) Conciliación (CAC) de la Cámara de Los servicios de resolución de conflictos de la CCI Comercio de Bogotá existen en varias formas: El Centro ofrece diferentes servicios destinados a la Corte Internacional de ArbitrajeTM — Una insti- resolución de los conflictos y a la formación en la tución verdaderamente internacional de arbitraje gestión del problema, a través de la efectiva apli- con una sobresaliente trayectoria en la resolución de cación de MARC. Este servicio está dirigido a las conflictos transfronterizos. áreas industriales, comunitarias y educativas. Los servicios ofrecidos incluyen: MARC — Un procedimiento de resolución de conflictos amistoso basado en la buena voluntad de Arbitraje las partes y la ayuda de un tercero neutral que cubre Conciliación diversas técnicas, incluida la mediación. Amigable Composición Juntas de Resolución de Conflictos (DB, según sus siglas en inglés) — Organismos independientes Áreas especializadas diseñados para ayudar a resolver los desacuerdos y conflictos a medida que ellos se van presentando Programas comunitarios durante la ejecución de un contrato Resolución de conflictos en el ámbito educativo Conocimientos especializados — Asistencia en la Programas de formación profesional búsqueda de la persona indicada para realizar una evaluación independiente sobre cada tema relevante Consultoría e investigación para las operaciones de las empresas. La función de la CAC es la de administrar DOCDEX — Proporcionar las decisiones de expertos los diferentes mecanismos de resolución de para resolver las disputas relativas a créditos docu- conflictos, entre ellos, el arbitraje, la conciliación, mentarios, colecciones, y garantías de demanda que la amigable composición, y la mediación. El incorporan las reglas bancarias de la CCI CAC también ofrece programas de formación, mecanismos de resolución de conflictos en el Publicaciones área de educación, programas comunitarios, Series de modelos contractuales: investigación, y consultoría. • Acuerdo de confidencialidad COMENTARIO • Cláusula de confidencialidad La Cámara de Comercio de Bogotá muestra cómo • Contrato de venta las cámaras están a la vanguardia del desarrollo • Contrato de agencia comercial de los procesos y procedimientos de MARC como • Contrato de distribución alternativa a los tribunales. Estas iniciativas suelen ser típicamente requeridas por líderes empre- • Derecho contractual y arbitraje de las sariales que han visto directamente los costos de franquicias internacionales largas batallas con los empresarios. Por lo tanto, las Arbitraje y laudos arbitrales de la CCI cámaras son a menudo impulsadas por su misión de promover un ambiente donde las empresas Informe del Instituto de Derecho Internacional de puedan prosperar. Negocios de la CCI COMENTARIO La lista de servicios de MARC de la CCI se encuentra entre las más extensas. Sus contratos tipo propor- cionan modelos para abordar cuestiones tales como la confidencialidad de las obligaciones contractuales de los profesionales de MARC. FUENTE: CCI, Guide to ICC ADR. Disponible en: http://www. FUENTE: www.ccb.org.co. iccwbo.org. 80 VOLUMEN 2 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo MÓDULO 3 EJEMPLO EJEMPLO Proveedores de servicios de resolución Proveedores de servicios de resolución de de conflictos conflictos Estados Unidos: Chris Whitelaw Servicios de MARC en línea Cualquier persona que contrate mis servicios de Los procedimientos para resolver disputas comer- consultoría puede pedirme que haga cualquiera ciales por internet están siendo utilizados cada vez de las siguientes cosas: más dado el avance de la tecnología a nivel mundial. Cada vez más personas utilizan internet para hacer Análisis completo de los hechos relevantes negocios, para socializar o por motivos personales; los Identificación precisa de la naturaleza y el servicios de MARC en línea son una extensión lógica alcance de la disputa de esos usos. “Internet facilita el almacenamiento, recuperación, revisión, comparación, clasificación Identificación precisa de todas las posibles y reutilización de la información más que cualquier partes del conflicto otro medio de comunicación” escriben los profe- Identificación precisa de los derechos y obliga- sores Haitham A. Haloush and Bashar H. Malkawi ciones de cada parte de la Universidad de Hashemite Jordania. Asimismo, los gobiernos, las agencias y otras entidades están Identificación de las “zonas grises” en relación a comenzando a proveer servicios de resolución de los derechos y obligaciones legales de las partes conflictos en línea directo a los consumidores. Asesoramiento sobre las fortalezas y debili- “La resolución de conflictos en línea es esencialmente dades de la situación jurídica de cualquiera de un cambio en el medio en vez de en el enfoque”, las partes en la controversia escriben Haloush y Malkawi. “El procedimiento de resolución de conflictos en línea no difiere mucho Identificación de las mejores vías abiertas para de aquellos que no son en línea, excepto que otro cada parte, teniendo en cuenta todas las consid- foro de comunicación, es decir, la internet, es usado eraciones (como la capacidad financiera, el en lugar de los encuentros cara a cara”. Estos foros poder de negociación, los problemas de salud, utilizan salas de chat, sitios con software encriptado y la personalidad, los cuestiones familiares, las protegidos por contraseñas, mensajería instantánea cuestiones de bienes, etc.) para evitar, disipar, y video conferencia para crear distintos métodos administrar y resolver el conflicto alternativos de resolución de conflictos en línea. Explicar en forma completa y con un lenguaje “Los MARC han evolucionado a la par del desar- claro y simple los métodos alternativos disponibles rollo del comercio, y los MARC en línea refinarán los para cada parte y las implicancias de cada opción MARC existentes en vez de establecer un punto de en cuanto a lo financiero el tiempo, los negocios, partida nuevo. Los MARC en línea no representan un la posibilidad física y lo emocional. cambio mayor, y la decisión de las partes con respecto Si hay una clara necesidad de contratar servicios a si eligen el procedimiento tradicional o el en línea legales, hay que determinar el nivel y calidad de los será dictada por consideraciones de economía o servicios para la controversia, teniendo en cuenta conveniencia sopesada con la importancia relativa su nivel de complejidad y la cantidad de dinero que estas le otorguen a los encuentros cara a cara.” involucrada en la disputa. COMENTARIO COMENTARIO Los MARC en línea están emergiendo como una Este ejemplo ilustra la importancia de las técnicas forma costo-efectiva de juntar a las partes, pero de comunicación al articular los temas en conflicto, puede no ser apropiada para todas las disputas. al destacar las posibles resoluciones, y al ayudar a entender a las partes el proceso de MARC y sus posibles resultados. Al considerar una profesional FUENTE: Haitham A. Haloush y Bashar H. Malkawi, “Internet de MARC, las habilidades de comunicación deben Characteristics and Online Alternative Dispute Resolution”, Harvard ser evaluadas cuidadosamente. Negotiation Law Review. Primavera 2008. Disponible en: http:// www.hnlr.org/print/wp-content/uploads/2009/06/Haloush_ Malkawi.pdf. Ver también: Haitham A. Haloush, Besem Melhem, Bashar H. Malkawi, “Equality of Arms in the Digital Age”. 2008. FUENTE: http://www.chriswhitelaw.com.au/disputeresolution- Macquarie Journal of Business Law. Disponible en: http://www. services.html. austlii.edu.au/au/journals/MqJlBLaw/2008/3.html. MÓDULO 3 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 2 81 Los centros de mediación líderes funcionarios de las empresas firmaron un compromiso Los centros líderes que tienen la mayor influencia en para el uso de MARC en determinados casos con otros el avance del uso de los MARC en las empresas tienen signatarios. Esta iniciativa reunió importante apoyo de generalmente su origen en organizaciones no lucrativas parte de los Consejeros Generales (General Counsels) de tales como el Instituto Internacional para la Prevención EE.UU. y de bufetes de abogados. El CEDR adoptó y Resolución de Conflictos (CPR, según sus siglas en un sistema de “membresía” para promover el valor de inglés) en Nueva York y el Centro para la Resolución comprometerse con la alta calidad de gestión de conflictos Efectiva de Conflictos (CEDR) de Londres. Puestas y la formación de “ mediadores acreditados”. en marcha con el apoyo significativo de la comunidad empresarial, ambas han promovido mejores alternativas Cámaras de Comercio para hacer frente a conflictos societarios y comerciales y los En muchas jurisdicciones, las cámaras de comercio han procedimientos/habilidades implicados en la mediación tradicionalmente asumido un papel en la resolución de y otras alternativas. CPR, por ejemplo, fue pionero en conflictos privados. Ese papel se ha convertido en uno de el “Compromiso de las empresas” a través del cual los formular reglas de arbitraje, sobre la base de los estrechos ENFOQUE Proveedores de resolución de conflictos de gobierno corporativo Fortalezas y debilidades: Centros de mediación y empresas especializados en MARC FORTALEZAS DEBILIDADES Sólida formación en los métodos propios de los Conocimientos y experiencia inadecuados en MARC materia de gobierno corporativo Experiencia y trayectoria en la resolución de Capacidad interna para acceder o atraer profesio- conflictos nales calificados (por ejemplo, los bajos salarios y condiciones de contratación poco atractivas) Amplia gama de expertos disponibles en dife- rentes especialidades en la industria Capacidad limitada para manejar la demanda y ampliar los servicios (por ejemplo, la insuficiencia Capacidad para reunir y entrenar profesionales de fondos, recursos humanos e infraestructura) competentes en MARC Capacidad para dedicar fondos para el desarrollo de servicios de MARC Ofrece un ambiente seguro para explorar la nego- ciación sin violar la confidencialidad y sin perju- dicarla la posibilidad de ejercer acciones legales posteriores Las juntas normalmente podrían buscar los siguientes servicios de resolución de disputas de gobi- erno corporativo en centros de mediación y las empresas especializadas en MARC: Complementar el desarrollo profesional con capacitación especializada y talleres para los directores y ejecutivos senior a mejorar sus habilidades de resolución de conflictos Asesorar sobre el uso de los diferentes procesos de MARC (incluidos los documentos modelo)- Mediar o co-mediar los conflictos de gobierno corporativo sobre todo con las partes interesadas externas Asesorar sobre la implementación de políticas de solución de controversias 82 VOLUMEN 2 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo MÓDULO 3 vínculos entre la cámara y la comunidad empresarial. En (ChIA) o la Asociación Americana de Arbitraje (AAA). muchos países, las cámaras tienen una función cuasi- A medida que la popularidad y el reconocimiento de la pública y reconocimiento legal. mediación han crecido, la mayoría de estos centros han sido animados a participar en este desarrollo. Con el La Cámara de Comercio Internacional (con una corte tiempo, estos centros han adoptado MARC o normas de arbitraje) es el líder modelo a nivel mundial. La de mediación, además de su enfoque tradicional de mayoría de los demás se asocian a una gran ciudad. En arbitraje. Esto se está convirtiendo rápidamente en la los países donde las cámaras tienen un carácter público norma. En concordancia con este desarrollo de la práctica menos formal, los centros de arbitraje han tendido a comercial, la CNUDMI promulgó una “Ley Modelo desarrollarse de manera independiente como vehículos de Conciliación” (léase “mediación”) para ayudar a los autónomos de resolución de controversias comerciales, centros y los negocios internacionales en la búsqueda de como el Chartered Institute of Arbitrators de Londres un enfoque común y estándar. EJEMPLO EJEMPLO Proveedores de servicios de resolución Proveedores de servicios de resolución de conflictos de conflictos Estados Unidos: Programa de Ucrania: Centro de Mediación Negociación (PON, según sus siglas en El Centro de Mediación de Ucrania (UMC, según inglés), Escuela de Derecho de Harvard sus siglas en inglés) fue establecido bajo los auspi- Este programa es desde todo punto de vista el más cios de la Escuela de Negocios de Kyiv-Mohyla para destacado grupo de académicos en el campo de la ser la fuerza motriz detrás del desarrollo de MARC resolución de conflictos, con más de 50 profesores mediante la capacitación y los servicios de mediad- afiliados de instituciones de reconocido prestigio. ores independientes. Durante más de 20 años, el PON ha tenido un gran Una barrera para el desarrollo de la mediación en éxito en la comercialización de “educación ejecu- Ucrania es la falta de garantías para asegurar la tiva”, los cuales están dirigidos a un amplio rango verdadera independencia del mediador. Las partes de profesionales y ejecutivos. Estos cursos pueden en una controversia deben confiar en un mediador generar ingresos sustanciales, dado que los profe- para compartir la información, que de otro modo sores donan parte de su tiempo para enseñar a no revelarían. Por lo tanto, separamos el proceso estos cursos, sin percibir honorarios extra, para de organizar una mediación independiente (los apoyar el programa. Por lo tanto, el PON tiene participantes aquí son las partes y el UMC) — que su propio financiamiento interno para apoyar el asegura una selección independiente del mediador, trabajo de investigación de los profesores cuando libera al mediador de la necesidad de discutir las los donantes externos no pueden hacerlo y cuenta cuestiones financieras con las partes, y controla la asimismo con numerosos estudiantes asistentes de calidad de los procedimientos y el cumplimiento de posgrado, que son atraídos por el programa. La los principios de la mediación — desde el proceso reputación del claustro sobre todo entre los líderes de encauzar una mediación independiente (los empresariales que han participado en estos cursos, participantes aquí son el mediador seleccionado crea un mercado listo para los servicios de los en forma independiente y las partes). profesores en roles de MARC. Esto mantiene sus percepciones prácticas agudas. El resultado final COMENTARIO es una serie integrada de servicios, en la que cada Los centros universitarios pueden realizar muchas función sirve a las demás también. actividades, desde la defensa de las reformas legales y reglamentarias para el establecimiento COMENTARIO de MARC hasta ofrecer a los expertos que llevan a Los centros y los programas universitarios pueden cabo la mediación. hacer uso de la investigación docente, la especial- ización en las técnicas de aprendizaje de adultos, los servicios de capacitación y las iniciativas de liderazgo. FUENTE: www.pon.harvard.edu. FUENTE: http://ukrmediation.com.ua. MÓDULO 3 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 2 83 Las cámaras pueden ofrecer servicios de consultoría, abogados que ya han operado fuera de su práctica legal o, incluyendo la recomendación de individuos que pueden más comúnmente, que se han convertido en mediadores llevar a cabo los procesos de MARC, implementar sus individuales o se han asociado con otros en una pequeña reglas y establecer foros en los que los conflictos puedan empresa. El mayor número de profesionales privados se llevarse a cabo. La CCI ofrece la mayor variedad de puede encontrar en los Estados Unidos (el mayor panel de servicios de resolución de conflictos. agrupación privada, el JAMS, según sus siglas en inglés, se ocupa de más de 10.000 casos al año), que es el primer Firmas especializadas en servicios de MARC y mayor mercado para los MARC. Además de los centros de mediación institucionalizada y las organizaciones sin fines de lucro, hay muchos Cada vez más, a medida que los MARC se globalizan, los ejemplos de grupos privados y consultores individuales consultores y los operadores privados de negocios pueden que han establecido o expandido la práctica de MARC. ser encontrados en la mayoría de los países donde el marco La estructura típica de estas firmas — que surgen de los jurídico es adecuado y existe un nivel de conciencia sobre orígenes de los MARC — ha sido su integración por los beneficios de sus beneficios. ENFOQUE Proveedores de servicios de resolución de conflictos Fortalezas y debilidades: universidades y escuelas de negocios FORTALEZAS DEBILIDADES La profundidad de conocimientos y actividades El desempeño en el ambiente académico puede de investigación pueden proveer perspectivas de no traducirse en la práctica vanguardia, incluyendo estudios comparativos de Centrarse en las cuestiones teóricas puede crear casos del tipo “lecciones aprendidas “ un conflicto con las juntas, los líderes empresari- La reputación puede aumentar la percepción de ales y otros interesados que necesitan una resolu- su imparcialidad por parte de todos los intere- ción específica y concreta sados involucrados en un conflicto Las limitaciones de los ingresos puede limitar la La red de expertos desarrollada a partir de la inves- disponibilidad, la amplitud y la calidad de los servi- tigación y otras actividades académicas puede ser cios particularmente valiosa en casos de cuestiones Las clases a cargo del claustro y los compromisos técnicas de la investigación pueden reducir su disponibi- La investigación y la experiencia en los casos lidad y flexibilidad para el manejo de un caso de MARC pueden ayudar a ampliar el uso de enfoques de MARC. Las juntas directivas podrían buscar los siguientes servicios de resolución de conflictos de gobi- erno corporativo en las universidades y escuelas de negocios: Formación adaptada a los directores, ejecutivos y formadores de políticas Facilitación y asesoramiento por parte del claustro Evaluaciones y estudios de los marcos de resolución de conflictos Mediación del tipo caso por caso 84 VOLUMEN 2 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo MÓDULO 3 PARA UNA REVISIÓN DEL MARCO LEGAL Y REGULATORIO independientes desde el punto de vista intelectual, una PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE GOBIERNO cualidad que puede ser una ventaja para las partes en los CORPORATIVO, VÉASE EL VOLUMEN 2, MÓDULO 2. países donde no siempre están seguros de quién trabaja para quién. Las firmas que proveen servicios de MARC con frecuencia Para el claustro académico, hay ventajas significativas en son conocidas por otras “fuentes de referencia de casos”, el hecho de tener roles prácticos que complementan su o están vinculadas con ellas, a través de centros líderes de labor académica. El más obvio es el financiero. Las tarifas MARC. Sin embargo, tal como sucede con los estudios diarias pueden ser significativamente superiores a los jurídicos, las personas contratadas para trabajar con la ingresos académicos. Igualmente importante para muchos junta deben entender cuestiones de gobierno corporativo, profesores es la exposición a entornos del mundo real que los deberes fiduciarios de los directores, y, en lo que respecta los casos traen. Para muchos, esta exposición puede ser a la práctica, los retos del día a día que los directores de las difícil de obtener de otro modo. Aún más significativo corporaciones y las juntas deben enfrentar. en el largo plazo es la oportunidad que una base práctica puede brindar para diseñar y montar de proyectos de Universidades y escuelas de negocios investigación con administradores, profesionales, y otros. Algunas universidades y escuelas de negocios han En consecuencia, hay ventajas en el hecho de que los establecido programas de capacitación en negociación y académicos se integren a la práctica de los MARC. resolución de conflictos para ejecutivos. En algunos casos, las universidades también son centros de mediación o En el lado negativo, los profesores pueden no estar tienen profesores que también participan en servicios de disponibles a tiempo completo como los profesionales consultoría o de mediación. Las juntas pueden considerar privados, en particular para los casos que implican a las universidades y escuelas de negocios para entrenar viajes con corta anticipación. Además, los académicos, a sus miembros. Algunos profesores también pueden ser conocidos como fuertes investigadores y teóricos y contratados directamente como asesores o facilitadores. con gran prestigio como profesores, pueden no ser necesariamente exitosos en entornos prácticos. Pueden Por lo general, las universidades pueden ofrecer a los carecer de los conocimientos, por ejemplo, de cómo una directores ejecutivos y no ejecutivos una formación industria desarrolla su actividad, o pueden no alcanzar a amplia, profunda, basada en sus investigaciones, lo que comprender los matices de la política corporativa. Con puede hacer que sus servicios sean muy actualizados. el tiempo, sin embargo, los académicos-profesionales más Además, los profesores son altamente considerados muy eficientes desarrollan una reputación que los distingue. También hay un riesgo conocido, que no es tan común en el campo de los MARC, pero observable en la CITA investigación farmacéutica y en otros campos, de un sesgo en la investigación debido a las relaciones excesivamente estrechas entre los estudiosos y los intereses corporativos. Escuelas de negocios y capacitación Este punto en particular es también relevante para los en MARC centros de investigación que no están afiliados a las Francia: IRENE (según sus siglas en inglés) universidades de investigación. “Debe haber una investigación sólida y una capacitación fuerte, y se debe mantener el vínculo permanente entre la teoría y la práctica.” ALAIN LEMPEREUR PROFESOR DE DERECHO Y NEGOCIACIÓN EN LA ESCUELA DE NEGOCIOS DE ESSEC Y FUNDADOR DE IRENE (INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN Y EDUCACIÓN EN NEGOCIACIÓN EN EUROPA) FUENTE: Program on Negotiation at Harvard Law School, Founding a Negotiation Education Center, Case Study 1: IRENE (París, Francia), enero de 2003. Disponible en: www.pon.org. MÓDULO 3 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 2 85 DESARROLAR SERVICIOS DE Paso 1: Llevar a cabo un análisis de mercado RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE Un estudio de mercado es una colección y análisis GOBIERNO CORPORATIVO sistemático y objetivo de datos que involucra investigación primaria (por ejemplo, encuestas) y secundaria (por La resolución de conflictos corporativos de gobierno se ejemplo, investigación “de escritorio”, que incluye selección encuentra todavía en su infancia, pero a medida que crece y síntesis de datos). La colección de datos puede utilizar la demanda por dichos servicios, los posibles proveedores análisis estadísticos (investigaciones cuantitativas tales de servicios tendrán que considerar cuál es la mejor como los niveles de ingreso y el crecimiento económico), manera para responder a dicha demanda. En cualquier anecdóticos o actitudinales (análisis cualitativo de grupos caso, ya sea que se trate de un instituto de directores, focales que tienden a utilizar formatos de respuesta libre un bufete de abogados, o un centro de mediación, los y abierta). proveedores potenciales de servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo tendrán que completar una serie de pasos para poder determinar qué servicios ofrecer, cómo comercializar su servicio y cómo construir ENFOQUE la capacidad adecuada para prestar servicios con eficacia. Fase de investigación y planificación Pasos en el desarrollo de servicios de La investigación y la planificación son esenciales para resolución de conflictos de gobierno la comprensión la necesidad/demanda y otros factores corporativo del mercado que determinan el posicionamiento de la La hoja de ruta para la implementación exitosa de institución en la prestación de servicios de resolución de servicios corporativos de gestión de controversias conflictos de gobierno corporativo de. Como escribió el abarca los siguientes pasos: general chino Sun Tzu hace unos 2.500 años atrás acerca de los enemigos, se podría decir acerca de los mercados: INVESTIGACIÓN Y PLANIFICACIÓN “Si usted conoce a su (mercado) y se conoce a sí mismo, PASO 1: Realizar un análisis de mercado que no necesita temer los resultados. Si se conoce a sí mismo, incluya una evaluación de los intereses internos/ pero no al (mercado), por cada victoria obtenida, va a capacidades, y la demanda externa. sufrir un derrota. Si no conoce ni al (mercado), ni a sí mismo, siempre sucumbirá”. PASO 2: Revisar las habilidades y recursos invo- lucrados en el ofrecimiento de nuevos servicios. Una organización que considere la posibilidad de introducir PASO 3: Desarrollar una estrategia de marketing. tales servicios para responder a las oportunidades emergentes de MARC dentro de su jurisdicción debe EJECUCIÓN desarrollar una primera impresión de los problemas y temas de gobierno corporativo y su ambiente. Debe PASO 4: Concientizar sobre el valor de los analizar también el clima y las prioridades de negocios. MARC y generar demanda para la capacitación y otros servicios que el mercado necesita. En la fase de la investigación y planificación, se deben identificar los impedimentos para la resolución PASO 5: Asegurar los recursos financieros y humanos. rápida y rentable y buscar resoluciones para ellos. Los impedimentos pueden incluir a la aplicación del derecho PASO 6: Formular la visión y estrategia. sustantivo y los procedimientos adversariales que consumen mucho tiempo en seguir el proceso normal de PASO 7: Comunicar la visión y los servicios prueba documental e interrogatorios. disponibles PASO 8: Generar metas a corto plazo. Por ejemplo, en algunos países puede llegar a tardar de nueve a 14 años para establecer una fecha de juicio. Retrasar la resolución de esta manera no es una solución adecuada y disuade a las partes de plantear cuestiones y buscar una reparación. También provee una oportunidad para la introducción de servicios de mediación. 86 VOLUMEN 2 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo MÓDULO 3 Como parte de su análisis de mercado, el proveedor Es esencial revisar para el análisis de mercado: potencial de servicios de resolución de conflictos de ¿Quiénes podrían ser los usuarios finales de los servicios gobierno corporativo debe: de resolución de conflictos de gobierno corporativo? Considerar y determinar el marco jurídico del país Estas consideraciones deben incluir a los directores, de origen, incluyendo la capacidad de respuesta y la accionistas, empleados, partes interesadas, empresas capacidad para resolver los conflictos de gobierno (por ejemplo, listadas o no), reguladores y los motivos corporativo de manera oportuna. por los que pueden llegar a utilizar los MARC. Construir una comprensión de los distintos procesos y ¿Cuál es el nivel de conocimiento de los MARC de técnicas de los MARC. gobierno corporativo en el grupo de usuarios al que se dirige? ¿Qué pasos serán necesarios para elevar sus Reconocer que los MARC se basan en la colaboración, conocimientos y su apreciación de los MARC? utilizando los intereses y necesidades para alcanzar una resolución, mientras que las vías legales se enfocan en ¿Qué motivará a los participantes a usar MARC para los derechos y obligaciones que son adversariales en los conflictos de gobierno corporativo? naturaleza y estilo. Quién proporcionará los servicios? Considere los conocimientos, las calificaciones y las destrezas PARA REVISAR LOS BENEFICIOS DE LOS MARC Y LOS necesarias de los mediadores potenciales en la PROCESOS Y TÉCNICAS INVOLUCRADOS, VÉASE EL MÓDULO construcción de la confianza en el proceso de mediación. 3, VOLUMEN 1. ¿Qué servicios ya han sido provistos? DESARROLLAR NUEVOS SERVICIOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO Proceso de desarrollo de un nuevo producto (NDP, según sus siglas en inglés) Generación de ideas Evaluación del Proyección impacto de la idea Desarrollo del Comercialización concepto Análisis del Implementación negocio Evaluación del mercado FUENTE: http://en.wikipedia.org/wiki/New_product_development MÓDULO 3 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 2 87 Paso 2: Revisar las habilidades y recursos a ser deseados de los servicios que se ofrecen. Se deben involucrados considerar las oportunidades sin explotar y los riesgos Al revisar los nuevos servicios que serán introducidos por en la introducción de los MARC, distinguiendo los la organización, es importante: aspectos operativos de preocupaciones estratégicas. La Tener en cuenta las capacidades disponibles y los estrategia también debe explicar qué elementos serán proporcionados directamente por la organización y cuáles recursos necesarios (por ejemplo, la financiación, pueden ser subcontratados (en caso de ser así, indicar a los mediadores, la formación, los socios y la quién se contratará y por qué). comercialización) para ofrecer los servicios. Conocer las fortalezas y debilidades de la empresa para Una línea debe ser trazada para distinguir las iniciativas responder a las necesidades de los MARC de gobierno que deben ser incluidas en los servicios de MARC (los corporativo y planear en consecuencia. Involucrar (a “debe hacer”) de aquellos que pueden ser menos esenciales través de entrevistas, talleres o encuestas) a los terceros (“bueno tener”). interesados en esta etapa temprana para hablar de sus puntos de vista y prioridades. Considerar a las personas involucradas en la introducción PRÁCTICA de los servicios. Estas personas pueden incluir: líderes respetados que puedan introducir eficazmente a los MARC en el ámbito del gobierno corporativo, los Liderar el desarrollo de servicios de paneles de las organizaciones que apoyan el desarrollo resolución de conflictos de gobierno del posicionamiento y materiales de los MARC, y las corporativo fraternidades legales. Idealmente, los individuos que llevarían a la intro- Determinar el posicionamiento de la organización, y ducción de los servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo tienen algunas o todas las las ramificaciones de proporcionar servicios de MARC siguientes características: para el gobierno corporativo. Tener en cuenta en este Una reputación impecable en sus campos de proceso a la interfaz legal. influencia y su vida personal Paso 3: Desarrollar una estrategia de Habilidades de liderazgo comercialización Experiencia en la mediación y como directores y El desarrollo de una estrategia de comercialización es miembros del directorio esencial para la introducción efectiva de servicios de Buenos contactos en el mundo corporativo, en resolución de conflictos de gobierno corporativo. el gobierno y en la sociedad civil Los proveedores de servicios dependen de la conciencia Espíritu emprendedor sobre sus capacidades y diferencias en comparación con Visión de la organización sus competidores, para atraer a los clientes, profesionales cualificados, y participantes al programa de capacitación. Habilidad para la comercialización La comercialización de los servicios de MARC de gobierno Buen conocimiento de la gestión empresarial y corporativo ayuda a un proveedor a establecer y reforzar las cuestiones de la mediación su “marca” y se puede utilizar para ganar apoyo de parte Compromiso con el uso de la mediación en de influyentes líderes empresariales. Las redes sociales (por cuestiones de gobierno corporativo ejemplo, Facebook, Twitter, y LinkedIn) proporcionan nuevas vías para la construcción de relaciones con los públicos a los que se intenta llegar Debe haber un alto nivel de confianza en los enfoques de los MARC, la calidad de los servicios, y los entrenadores, asesores, mediadores y facilitadores que los proporcionan. FUENTE: Forum, Building Director Training Organizations, Toolkit La estrategia debe explicar los servicios que serán 1. Washington, D.C.: IFC, 2003. Disponible en: http://www. presentados, por qué el cambio es necesario, qué gcgf.org. implicarán los servicios, y cuáles serán los resultados 88 VOLUMEN 2 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo MÓDULO 3 Para ello será necesario identificar y planear los escenarios El desarrollo de la organización y su apoyo de la estrate- apropiados para la mitigación del riesgo, por ejemplo, las gia podrá necesitar un tiempo para ser obtenidos. Habrá cuestiones legales y responsabilidades que puedan surgir. muchas cuestiones y preguntas que la junta directiva o la ¿Está la organización lo suficientemente protegida contra alta dirección querrán tener respondidas. Tendrán que esta- riesgos de incurrir en responsabilidades legales? ¿Existen blecer un consenso entre sí respecto a los beneficios deriva- normas que regulan la prestación de estos servicios? dos de la prestación de servicios y la probabilidad de éxito. ENFOQUE Estrategia de marketing Un plan de marketing comienza con una estrategia que establece, dirige y coordina los esfuerzos de comercial- ización. Los objetivos de los negocios conducen la estrategia de marketing, y estos objetivos deben ser consoli- dados y apoyados por el equipo de gestión de una empresa. La estrategia de marketing puede diferir de una organización a otra. Algunas quizás deseen crear un nuevo negocio, tal vez desafiando la base de clientes del líder. Otras pueden querer estabilizar su posición, especialmente si ya dominan el mercado. Y otras pueden querer hacer crecer su negocio, a veces a expensas de sus competidores, ya sea al convertirse en un jugador de nicho o en un líder del mercado. Todos estos enfoques dependerán de la capacidad de una organización para innovar, gestionar los costos, diferenciarse y tener éxito. Una estrategia debe definir con precisión el mercado de destino sobre la base de un análisis de la demanda de los productos o servicios de la organización de corto, mediano y largo plazo. Este análisis suele incluir las tendencias de la industria, las condiciones macro y microeconómicas, las perspectivas de la competencia, la demografía del mercado objetivo, y el potencial de la propia organización. Con ese análisis y los objetivos de negocio como base, la estrategia define las metas y el “terreno de juego” para la comercialización. ¿Qué objetivos alcanzarán los esfuerzos de marketing y en qué fecha? Los objetivos deben ser mensurables y estar basados en puntos de referencia. ¿Cuál será el mensaje de la campaña de comercialización? Los métodos para alcanzar dichos objetivos incluyen una amplia gama de comunicaciones de alcance (por ejemplo, el uso de Facebook y el sitio web de manera más agresiva) a una más directa y del tipo uno a uno con individuos determinados, tales como los líderes de opinión y presidentes de la junta. En el libro Marketing 3.0: From Products to Customers to the Human Spirit (Nueva York: John Wiley and Sons, 2010), los autores Philip Kotler, Hermawan Kartajaya, e Iwan Setiawan argumentan que las nuevas tecnologías de comunicación han obligado a los enfoques de marketing a cambiar significativamente. La comercialización involucra a las personas en formas que proporcionan “soluciones a sus inquietudes para que el mundo globalizado sea un lugar mejor”. Los profesionales deben, como nunca antes, comprender y responder a los valores que impulsan la elección del cliente. La confianza es el núcleo de la relación. DATOS DIFERENCIACIÓN CICLO DE VIDA MEDICIÓN RENDIMIENTO Los datos del cliente Las ofertas, el servicio Los programas En todo programa de Las empresas ofrecen información de mensajería y eficaces se relación de marketing deben tener una que orienta el canal deben comunican con el deben construirse gestión activa de segmentaciones, diferenciarse por cliente para saber indicadores clave de los programas para mensajes, y canales segmentos para donde se encuentran rendimien lograr resultados crear interacciones en el ciclo de vida de económicos tangibles personales su relación significativas FUENTE: http://www.digitalcement.com MÓDULO 3 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 2 89 Durante el desarrollo de la estrategia, es importante exitosa de conflictos a través de métodos MARC puede identificar los posibles obstáculos, tanto en la introducción mitigar estos temores. En Sudáfrica, el 80 por ciento como en la aplicación de servicios de resolución de de las disputas se resuelven antes del comienzo de los conflictos de gobierno corporativo y luego desarrollar procedimientos judiciales, y del 20 por ciento restante, las resoluciones adecuadas para superarlos. Esto incluye el 80 por ciento se resuelven en el proceso previo la comprensión de las fortalezas y debilidades de la conocido como discovery.1 organización en la prestación de los MARC y tanto La novedad del uso de los MARC y la mediación en conocer como responder a las amenazas potenciales, conflictos comerciales y/o de gobierno corporativo. El incluyendo a la oposición y los competidores. liderazgo y la promoción dentro de una jurisdicción de Los principales obstáculos pueden incluir: los MARC pueden ser necesarios; esto puede conducir a considerarlos para su inserción en las normas y/o en Apreciación insuficiente de los beneficios de los MARC los códigos de gobierno de las empresas. y sus conexiones con las mejores prácticas de gobierno corporativo. Fase de Implementación Una vez que la organización ha decidido introducir Personas sin experiencia y poco cualificadas que no los servicios de resolución de conflictos de gobierno pueden proporcionar servicios de MARC de calidad ni corporativo, una serie de medidas deben llevarse a cabo ganar el respeto de los directores y ejecutivos senior. para su implementación. Esto comienza con una toma de Dificultades con los directores de la empresa para conciencia. insertar cláusulas de MARC en el estatuto de la Paso 4: Concientizar compañía, acuerdos de accionistas, y declaraciones La organización debe ser pro-activa en la promoción del de facultades reservadas. Los directores pueden caso de negocios para los MARC. Se debe generar la idea comprender los beneficios de los MARC, pero puede de un vínculo fuerte entre los MARC y el deber fiduciario haber problemas relacionados con cambiar el estatuto de los directores para actuar en el mejor interés de la u otro tipo de documento para incluir una cláusula que compañía. También puede promover a los MARC y a la insista en la mediación como primer paso en la gestión mediación como herramientas para la gestión de riesgos y de conflictos. su mitigación. Resistencia de la comunidad jurídica. La comunidad Para presentar el mejor caso de negocios, la organización jurídica puede percibir que los MARC son una necesita: amenaza para sus ingresos generados a través de los servicios que prestan relativos al arbitraje y al litigio. Considerar cómo los beneficios de los MARC serán Sin embargo, conocer cuán frecuente es la resolución comunicados. PRÁCTICA CITA Introducir servicios de mediación en Hacer frente a la falta de conciencia gobierno corporativo en asociaciones de sobre los beneficios de los MARC directores “Nos centramos en la utilización activa de las OPCIÓN 1: Establecer un centro de mediación técnicas de mediación, negociación y facilit- dentro de la empresa. ación de controversias, especialmente disputas de negocios de familia, sin hacer referencia OPCIÓN 2: Servir como canal hacia los mediad- explícita a la etiqueta de los “MARC” dado el ores y/o centros de mediación existentes. escaso conocimiento de los mismos en Bélgica”. OPCIÓN 3: Concentrarse en la prevención de JOZEF LIEVENS resolución de conflictos y servicios de formación ABOGADO SOCIO, ESTUDIO JURÍDICO EUBELIUS o de asesoramiento donde exista un nicho que los centros existentes no abordan. 90 VOLUMEN 2 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo MÓDULO 3 Amenazas y oportunidades para la introducción de servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo por los proveedores ENFOQUE PROVEEDOR DE SERVICIO PRINCIPALES OPORTUNIDADES PRINCIPALES AMENAZAS Derecho corporativo y Expandir el negocio que se encuentra en su Otros trabajos legales podrían ser más lucrativos consultores infancia en muchos países No es fácil llegar a ser conocido como un Desarrollar una práctica “boutique” proveedor de servicios de MARC de gobierno Ofrecer servicios adicionales para los clientes corporativo y, por tanto, construir una práctica actuales y potenciales de importancia económica Los competidores que ya ofrecen servicios de MARC, incluyendo a los centros de mediación y las firmas dedicadas a los MARC Una persona o firma con sobrecarga de trabajo puede comprometer la calidad y el tiempo necesario para garantizar un resultado que todas las partes acepten Institutos de gobierno Servicios adicionales de los miembros Falta de interés o la conciencia de los beneficios corporativo y asociaciones de los MARC Incremento de la membresía a través de nuevos de directores Incapacidad para mantener la calidad en los servicios servicios de MARC a largo plazo y/o la falta de Liderazgo en gobierno corporativo, medio mediadores calificados neutral para la mediación, y resolución rápida y confidencial de los conflictos Oportunidad de desarrollar asociaciones y alianzas en la mediación en áreas no tradicionales Centros de mediación y Ampliar el reconocimiento público del valor y los La competencia de la comunidad legal firmas de MARC servicios de MARC Marco jurídico nacional inadecuado para apoyar Oportunidad para desarrollar asociaciones los MARC y alianzas en la mediación en áreas no Falta de interés o conocimiento sobre gobierno tradicionales corporativo Mejorar la “marca” a través del compromiso La costosa puesta en marcha puede distraer Desarrollo de un nicho de mercado recursos de otras prioridades Ampliar la red de clientes a través de un Puede carecer de especialidad en el sector o aumento en la exposición ser incapaz de mover energía y recursos hacia Establecer el liderazgo en el entrenamiento y mercados más lucrativos los servicios de MARC en temas de gobierno corporativo Aumentar la base de clientes y los ingresos El éxito en los conflictos de gobierno corporativo puede facilitar la difusión de los MARC a otras dimensiones de la vida corporativa o cultura, o llamar la atención de las escuelas de negocios para entrenar a la próxima generación de ejecutivos Contratos y declaraciones de políticas pueden ser promovidos por las asociaciones empresariales, ayudando a perfilar la credibilidad del propio centro y su experiencia Universidades y escuelas Atraer fondos para apoyar la investigación y Competencia de la comunidad legal y de los de negocios compensar a profesores de renombre mundial estudios jurídicos Construir relaciones con líderes de negocios que Los profesores pueden establecer consultorías pueden dar lugar a asociaciones que otorguen privadas, privando al centro de nuevos ingresos apoyo financiero y una mayor aceptación de los MARC MÓDULO 3 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 2 91 Explicar los factores clave del negocio y los beneficios Los mediadores, entrenadores o consejeros pueden estar para la propia organización (por ejemplo, el liderazgo, disponibles en la empresa o pueden ser reclutados medi- la buena reputación, etc.). ante una asociación con otros grupos u organizaciones. Un instituto de directores, por ejemplo, puede preferir Considerar la posibilidad de acercarse a los líderes clave asociarse con un centro de mediación para ofrecer servi- en busca de apoyo. cios de resolución de conflictos de gobierno corporativo. Ofrecer artículos a los medios de comunicación Esta fue la primera aproximación tomada por el Instituto Brasilero de Gobierno Corporativo (IBGC). relevantes y utilizar cualquier oportunidad a través de eventos, entrevistas, y “entradas” en los blogs para aumentar la conciencia de los valores de los MARC. PARA REVISAR LOS RECURSOS ESTÁNDAR PARA EL ENTRENAMIENTO EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO, VÉASE EL VOLUMEN 3. Anticipar las críticas y elaborar respuestas. Paso 5: Asegurar los recursos humanos y La organización necesitará listar las áreas en las que financieros los mediadores de confianza identificados tienen la Es esencial evaluar y garantizar los recursos humanos y capacidad de proporcionar servicios de mediación de financieros para poner en marcha los nuevos servicios. En gobierno corporativo. Esta lista puede comenzar en particular: una escala pequeña y luego ampliarse a medida que las necesidades de la mediación se multiplican y la Evaluar el posible suministro de personal calificado que disponibilidad de mediadores de calidad se expande. esté dispuesto y sea capaz de proporcionar servicios de Asegurarse que los servicios de resolución de conflictos MARC de gobierno corporativo. de gobierno corporativo se proporcionan acorde con el presupuesto de la organización. Al hacerlo, tenga PARA REVISAR LAS DESTREZAS NECESARIAS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO, en cuenta la cantidad de fondos necesarios para lograr VÉASE EL VOLUMEN 3, MÓDULO 1. una nueva estrategia de la organización y el nivel de los fondos que deben ser recolectados. PRÁCTICA Determinación de los honorarios de los servicios de mediación En el contrato o carta de contratación, asegúrese de que la estructura de tarifas esté definida de forma clara. Los términos deben contestar las siguientes preguntas: ¿La tarifa es horaria? ¿O hay una cuota para todo el proyecto? ¿O acaso está basada total o parcialmente en contingencias, tales como el resultado? Si la tarifa es horaria, ¿cuántas horas se estiman para el total del caso? En caso de que se requiera más ¿cómo va a ser informado el cliente? ¿Se pueden renegociar los términos de facturación? Si la tarifa es horaria, ¿cuáles son los incrementos mínimos de facturación? ¿Hay un cargo por cada llamada telefónica, carta, correo electrónico, o fotocopia? Si es así, ¿de cuánto es? ¿Cuál es el calendario de pagos? 92 VOLUMEN 2 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo MÓDULO 3 Las consideraciones financieras deben incluir un Paso 6: Prepararse para la implementación presupuesto por un período de tres años basado en Una vez que los pasos anteriores se han completado, estimaciones realistas (incluyendo escenarios buenos, la organización puede trabajar en la aplicación y el moderados, y malos) para los nuevos servicios. El proceso despliegue de las nuevas actividades. Para poder hacerlo, presupuestario desarrolla la identificación y compromiso es importante: con los nuevos servicios y debe incluir la evaluación de: Desarrollar los detalles del plan de negocios para • Los ingresos a ganar (de mesas redondas, la capacitación ejecutar la estrategia acordada, incluyendo la definición de los directores, la capacitación de los mediadores, y refinación de los servicios que se prestarán y la las publicaciones o los documentos, los servicios de implementación del plan para cada servicio. mediación, y otras iniciativas). Integrar las nuevas estrategias y servicios con las otras • Los supuestos relacionados con los honorarios, el actividades y estrategias de la institución, tales como la número estimado de servicios que se prestarán, los capacitación, las comunicaciones de los miembros, y la eventos y las sesiones de capacitación que se ofrecerán, creación de redes. la política de precios para los servicios y la capacitación, y los puntos de equilibrio para los programas de Identificar y seleccionar el equipo responsable de la resolución de conflictos y servicios relacionados. implementación de la estrategia, e instruirlos acerca de sus funciones y responsabilidades. Asegurarse de que • Los costos en que pueda incurrir, incluyendo las cargas tienen la capacidad para llevar a cabo sus funciones. directas (por ejemplo, capacitación y los gastos de servicio) e indirectas (por ejemplo, gastos generales, Establecer los criterios para la calidad de mediadores, administración, personal, alquiler y seguros). También capacitadores y asesores, y desarrollar normas y un considere las implicaciones fiscales en la obtención de código de conducta para la prestación de sus servicios. ingresos. Identificar, contratar y capacitar a mediadores • Los riesgos para la sostenibilidad financiera deben ser calificados, sobre todo en las mejores prácticas identificados, y deben establecerse controles internos y de gobierno corporativo y los requisitos legales y medidas de desempeño para supervisar los mismos. reglamentarios. CITA Introducir servicios de capacitación en resolución de conflictos de gobierno corporativo “Sólo tienes que ir de a poco. Haz un curso, usa la simulación, muestra que funciona, muestra cuánto los estu- diantes lo aman, y luego será renovado. ... El boca a boca. Es por eso que las personas no deben tener miedo. Si tienen un buen producto, y si son buenos maestros, esto funciona. ... Y llega un momento en que la gente reflexiona y dice, uh-oh, tengo que desarrollar una capacitación de capacitadores”. ALAIN LEMPEREUR PROFESOR DE DERECHO Y NEGOCIACIÓN EN LA ESCUELA DE NEGOCIOS DE ESSEC FUNDADOR DE IRENE FUENTE: Program on Negotiation at Harvard Law School, Founding a Negotiation Education Center, Case Study 1: IRENE (Paris, Francia), enero de 2003, Disponible en: www.pon.org. MÓDULO 3 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 2 93 Paso 7: Comercializar los nuevos servicios Las partes para garantizar el éxito de la implementación La comercialización es clave para la exitosa introducción de servicios de mediación deben incluir: a los directores, de los nuevos servicios. La organización puede, por los funcionarios de la empresa, la alta gerencia, ejemplo: los reguladores, las aseguradoras, los accionistas, Preparar documentos de posición, presentaciones, las organizaciones de negocios, los abogados, los información y folletos para una amplia gama de partes contadores, los corredores de bolsa, el poder judicial y interesadas externas. los medios de comunicación. EJEMPLO La introducción gradual de los servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo Sudáfrica: IoDSA Disponibles en la actualidad: El acceso a los mediadores independientes acreditados ante el IoD El asesoramiento y asistencia en el desarrollo de paneles especialistas de mediadores para satisfacer las necesi- dades de la comunidad de negocios La facilitación de la mediación La facilitación de instancias de mediación El aliento a las partes contratantes para que estas incluyan cláusulas de mediación en sus contratos El aliento a las partes en conflicto para que estas acepten la mediación, incluso en ausencia de una cláusula de mediación La vinculación con las organizaciones de MARC a nivel nacional e internacional Para su introducción en el mediano plazo: Proporcionar capacitación en todos los aspectos de la mediación Para su introducción en el largo plazo: Conferencia sobre la mediación Investigación y comunicaciones sobre cuestiones de mediación El diseño de organismos propios de resolución de conflictos y gestión de quejas Publicaciones e información sobre la mediación COMENTARIO Las organizaciones que desean ofrecer servicios de MARC suelen comenzar con una limitada gama de actividades que desarrollan con el tiempo, usando el éxito como modo de proveer ingresos, atrayendo a los clientes, y mejo- rando la reputación y la marca de la organización. FUENTE: Institute of Directors of Southern Africa (IoDSA) Centre for Mediation, Promotional Brochure, (Johannesburg: IoDSA, 2007.Disponible en: www.iodsa.co.za. 94 VOLUMEN 2 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo MÓDULO 3 Incluir en los documentos una descripción de para cotizar en bolsa, autores del código de gobierno los beneficios y los mecanismos de los MARC, corporativo) para asegurar la inclusión de cláusulas de el posicionamiento de la organización, y contra- mediación en los procesos de resolución de conflictos. argumentos para las posibles críticas. Desarrollar y ofrecer a las empresas una cláusula Promover la resolución de conflictos de gobierno estándar de MARC para los acuerdos entre accionistas, corporativo y los servicios de mediación a través lo que garantiza que los accionistas y las juntas utilizarán del desarrollo de materiales de comercialización y a la mediación como el primer paso en la búsqueda de promoción, proporcionando cursos de orientación, resolución de conflictos. capacitación, organización de foros/mesas redondas Elaborar una breve lista de mediadores reconocidos, de discusión y creación de redes de contacto, calificados y de confianza, disponibles y capacitados en proporcionando acceso a los datos y las herramientas la resolución de conflictos de gobierno corporativo. de mediación, y haciendo presentaciones a los socios y Desarrollar y poner a disposición un modelo de grupos asociados. acuerdo para la resolución de conflictos que las partes y Incluir el uso de una campaña de correo directo, oradores el mediador puedan utilizar para establecer un acuerdo expertos y presentaciones, folletos y publicaciones y las condiciones de mediación. de calidad profesional en el diseño y arte, campañas institucionales de relaciones públicas, un sitio web para Desarrollar reglas que especifiquen cómo la organización facilitar el acceso a la información y herramientas de opera en la prestación de servicios de resolución de comunicación social. conflictos de gobierno corporativo. Consolidar pasos adelante e introducir más cambio Mensajes clave de la campaña de marketing: Considerar el apoyo a la organización y los vínculos Los mejores intereses de la empresa para obtener el máximo provecho para el cambio. La Deberes de los directores y gestión del riesgo organización debería considerar los triunfos fáciles y rápidos y también tener un plan para el mediano y largo Resolución práctica y a tiempo de la disputa plazo para el desarrollo de servicios de MARC. Resoluciones novedosas y creativas La introducción exitosa de los servicios de resolución de Naturaleza confidencial y de no confrontación de los conflictos de gobierno corporativo por las instituciones locales le ayudará a integrar el uso de MARC en el ámbito MARC de las empresas y ayudar a promover un marco jurídico y Rol de liderazgo de la organización en la prestación de normativo que apoye el uso de los procesos de los MARC los MARC cuando estos sean apropiados. Las organizaciones también pueden desempeñar un papel proactivo en la defensa de Relación entre los MARC y los códigos de gobierno los reglamentos y los estándares de las mejores prácticas. corporativo y el estatuto de la empresa Paso 8: Generar ganancias de corto plazo Las organizaciones deben comenzar con actividades sencillas y asequibles para demostrar el éxito, desarrollar el entusiasmo y contribuir a una mayor conciencia de los servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo. Algunos ejemplos: Establecer dentro de la membresía de la organización un panel de expertos para asesorar respecto al desarrollo de servicios de resolución de controversias y que sean responsables por la concientización de los beneficios de los MARC en el ámbito del gobierno corporativo. Este panel, por ejemplo, puede vincularse rápidamente con las partes interesadas (por ejemplo, funcionarios de la empresa, los reguladores en lo que respecta los requisitos MÓDULO 3 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo VOLUMEN 2 95 Notas Finales 1  M. King, “Presentation in Washington, D.C. to the IFC”, 4 de diciembre de 2007. 96 VOLUMEN 2 ¿Quién puede proveer servicios de resolución de conflictos de gobierno corporativo MÓDULO 3 VOLUMEN 2: IMPLEMENTACIÓN ANEXOS 2.4 1. Aspectos esenciales de un acuerdo de accionistas 2. Ejemplo de cláusulas tipo de mediación y de resolución de conflictos del mundo 3. Implicancias del uso del correo electrónico en la negociación. 4. Modelo de herramienta para evaluación de la junta directiva 5. Modelo de herramienta de autoevaluación de directores 6. Modelo de cuestionario de autoevaluación para directores de bancos 7. Ejemplos de leyes de mediación del mundo ­ Mecanismo de resolución de controversias 8. SECP – 9. Directivas de la Bolsa de Valores de Amman para la resolución de conflictos 10. Tribunal Arbitral de la BSE 11. Panel Arbitral del Mercado BM&FBOVESPA 12. Informe King sobre gobierno corporativo – Sudáfrica (2009) 13. Factores para guiar la selección de MARC 14. Ponerse de acuerdo sobre los términos de la mediación ANEXO 1 ANEXO 1 : ASPECTOS ESENCIALES DE UN ACUERDO DE ACCIONISTAS ASPECTOS ESENCIALES DE UN ACUERDO DE la junta directiva puede traer un nuevo interesado, o un ACCIONISTAS accionista pueda transferir/vender sus acciones a fin de reconstituir la junta directiva. Más Negocios.com Cláusulas de salida: un accionista o un interesado puede Si su negocio es una corporación que emite acciones, elegir en cualquier momento o por cualquier motivo entonces usted necesita tener un acuerdo de accionistas, desprenderse de su participación o interés en juego. El para la protección de todos. Un buen acuerdo de acuerdo de accionistas debe establecer las condiciones que accionistas debe contener lo siguiente: él/ella necesitan reunir en ese momento. Esto ayudará asegurará que los directores y administradores mantengan PARA LOS DIRECTORES O LOS INTERESADOS el control de la empresa y asegurará también que el patrón Distribución de acciones: incluirá los derechos relativos a general de participación accionaria no cambie sin el la emisión, venta o distribución posterior de las acciones. acuerdo expreso de los directores. También tendrá los derechos de suscripción preferente (pre-emptive rights) y de primera negativa o adquisición PARA LOS ACCIONISTAS preferente (first refusal rights) de los directores y Estructura de la empresa: esto informará a los accionistas administradores. sobre las personas que manejan la organización y Deberes y derechos de la administración y de los administran su dinero. empleados: es el fundamento legal del aspecto personal Derechos y deberes de los accionistas: se informa a del negocio y asegurará que este no sea dirigido de manera los accionistas cuánto pueden o no participar en el autocrática. funcionamiento de la empresa o cuánto pueden controlar Transferencia de acciones: con el paso del tiempo, los la gestión del dinero que tienen invertido. directores y la administración pueden desear vender Distinción en la titularidad de las acciones: esta sección sus acciones. El acuerdo de accionistas deberá contener ayuda a distinguir entre las diferentes clases de accionistas. directrices y opciones para la compra y venta de acciones, de manera que la proporción global de la participación Derechos de cesión o transferencia: condiciones en las que accionaria no sea alterada. un accionista puede vender sus acciones. Directrices para situaciones de urgente necesidad: esto Quórum: establece el número de accionistas que deben incluirá las contingencias de la jubilación o la muerte estar presentes para celebrar una asamblea de accionistas de un actor o director. Estas directrices se asegurarán de y para aprobar una resolución. que exista la menor confusión posible si llegase a ocurrir una emergencia y mientras ella se desarrolle. Con ello se La estructura de propiedad en casos de adquisiciones que garantizará la continuidad del negocio y se salvaguardarán conllevan control: establece el número de los accionistas los intereses de los accionistas. que deben estar presentes para celebrar una asamblea de accionistas y para aprobar una resolución. Composición de la junta directiva: este es un requisito legal que claramente identifica a los miembros de la junta Mecanismo de resolución de controversias: esta sección directiva y sus condiciones de empleo o continuidad. explicará en detalle los métodos de arbitraje que se También se describen las funciones de la junta. utilizarán para resolver una disputa entre accionistas. Compensación: los miembros de la junta directiva no son Derechos de voto: esta sección describe los derechos de normalmente empleados de la empresa. Por lo tanto, tienen voto sobre las decisiones de gestión de los accionistas, que ser compensados por sus esfuerzos en la formulación indicando, así, qué control tendrán los accionistas sobre de políticas y control de la gestión de la empresa. la gestión del dinero que han invertido. Condiciones para la modificación de la composición: en Un acuerdo de accionistas bien redactado ayudará a esta sección se establecen las condiciones bajo las cuales dirigir la compañía, desempeñará un papel importante Anexo 1 : Aspectos esenciales de un acuerdo de accionistas VOLUMEN 2 97 ANEXO 1 ASPECTOS ESENCIALES DE UN ACUERDO DE ACCIONISTAS : ANEXO 1 en la continuidad de la organización, y ayudará a evitar disputas legales costosas y que requieran mucho tiempo. Proporcionará detalles sobre los derechos y deberes de las partes interesadas y los accionistas. Un acuerdo de accionistas debe ser examinado y revisado periódicamente para asegurarse de que está en consonancia con el entorno empresarial actual, pero no debe ser revisado tan a menudo como para causar inestabilidad. FUENTE: Artículo publicado en: http://www.morebusiness.com/running_ your_business/legal/Shareholder-Agreement.brc. 98 VOLUMEN 2 Anexo 1 : Aspectos esenciales de un acuerdo de accionistas ANEXO 2 ANEXO 2 : EJEMPLOS DE CLÁUSULAS TIPO DE MEDIACIÓN Y DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DEL MUNDO EJEMPLOS DE CLÁUSULAS TIPO DE Centro Belga de Mediación y Arbitraje MEDIACIÓN Y DE RESOLUCIÓN DE CLÁUSULA DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONFLICTOS DEL MUNDO “Las partes se comprometen a aplicar las Reglas de Mediación de CEPANI a todas las disputas que surjan de Asociación Americana de Arbitraje este Acuerdo o en relación con él”. CLÁUSULA DE MEDIACIÓN 1 Las siguientes disposiciones pueden ser agregadas a esta “Si surge una controversia respecto de este contrato, o cláusula: que se relacione con él o con su incumplimiento, y si la disputa no puede resolverse través de la negociación, las “La sede de la mediación será (pueblo o ciudad)” partes acuerdan primero en intentar de buena fe resolver la controversia mediante la mediación administrada “Las actuaciones se llevarán a cabo en el lenguaje (...)” por la Asociación American de Arbitraje de acuerdo a “en caso de fracasar la mediación, el conflicto será sus Procedimientos de Mediación Comercial antes de resuelto conforme a las Reglas de Arbitraje de CEPANI recurrir a arbitraje, litigios, o algún otro procedimiento por uno o más árbitros designados de conformidad con de resolución de controversias”. esas Reglas”. FUENTE: http://www.cepani.be/EN/default.aspx?PId=411. CLÁUSULA DE MEDIACIÓN 2 “Las partes someten el presente conflicto a una mediación administrada por la Asociación Americana de Arbitraje Cámara Búlgara de Comercio e Industria de acuerdo a sus Procedimientos de Mediación Comercial CLÁUSULA DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS [la cláusula podrá también establecer los requisitos del/los mediador(es), el método para la asignación de honorarios “Todas las controversias en relación con este contrato serán y gastos, el lugar de las reuniones, los plazos, o cualquier remitidas para su resolución por mediación al Centro de otro elemento de preocupación de las partes].” Mediación de la Corte de Arbitraje de la Cámara Búlgara de Comercio e Industria, y en caso de que las partes no llegan a un acuerdo – a la Corte de Arbitraje de la CLAUSULA DE MEDIACIÓN/ARBITRAJE Cámara Búlgara de Comercio e Industria de acuerdo con “Si surge una controversia a partir de o se relaciona con este su Reglamento” contrato o el incumplimiento del mismo, y si la disputa FUENTE: http://www.mediation.bcci.bg/english/indexphp3?vheader=RECO no puede resolverse a través de conversaciones directas, las MMENDED%20MEDIATION%2 CLAUSES&vfile=it8.htm. partes convienen en que procurarán primero resolver la controversia mediante una mediación administrada por Centro para la Resolución Efectiva de Disputas la Asociación Americana de Arbitraje de acuerdo a sus (CEDR, según sus siglas en inglés) Procedimientos de Mediación Comercial antes de recurrir al arbitraje. Cualquier controversia o demanda sin resolver PROCESO DE NIVELES MÚLTIPLES que surja de este contrato o esté relacionada con él o con “Si surge alguna controversia en relación con este acuerdo, su incumplimiento, será resuelta mediante un arbitraje directores y otros altos representantes de las partes con administrado por la Asociación Americana de Arbitraje, autoridad para resolver la disputa, dentro de los [ ] días de de acuerdo a sus Reglamento de Arbitraje Comercial, presentada una solicitud escrita por una parte a la otra, se y la revisión del laudo dictado por el árbitro podrá ser reúnen en un esfuerzo de buena fe para resolver la disputa. presentada en cualquier tribunal que tenga jurisdicción sobre el mismo. Si todas las partes en el conflicto así lo “Si la controversia no se resuelve en esa reunión, las partes acuerdan, un mediador involucrado en la mediación del tratarán de resolverla por mediación de conformidad conflicto podrá ser requerido para actuar como árbitro”. con el Procedimiento Modelo de Mediación del CEDR. FUENTE: http://www.adr.org/resources/Drafting+Dispute+Resolution+Cla A menos que se haya acordado de otra manera entre las uses-+Guide-+AAA-2007.pdf. partes, el mediador será designado por el CEDR. Para Anexo 2 : Ejemplos de cláusulas tipo de mediación y de resolución de conflictos del mundo VOLUMEN 2 99 ANEXO 2 EJEMPLOS DE CLÁUSULAS TIPO DE MEDIACIÓN Y DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DEL MUNDO : ANEXO 2 iniciar la mediación una parte debe dar notificación cualquier arbitraje iniciado de conformidad con esta por escrito (“aviso de MARC”) a la(s) otra parte(s) del cláusula, el número de árbitros será de [1 - 3] y la sede o el conflicto solicitando una mediación. Una copia de la lugar legal del arbitraje será [Londres, Inglaterra].” solicitud debe ser enviada al CEDR Solve. La mediación FUENTE: http://www.cedr.com/about_us/library/internationalclauses.php. se iniciará a más tardar en [ ] días después de la fecha del aviso de MARC”. Instituto Danés de Arbitraje (Arbitraje de “[El redactor tiene la opción de añadir la versión 1, Copenhagen) refiriéndose a los procesos judiciales en paralelo, o la versión 2, en la que no habrá procesos judiciales hasta que CLÁUSULA DE MEDIACIÓN la mediación haya sido completada.] “Cualquier disputa que surja de o en conexión con este Versión 1: contrato, incluyendo cualquier controversia relativa a “El comienzo de una mediación no impedirá que las la existencia, validez o terminación, será resuelta por la partes inicien o continúen un procedimiento judicial /un mediación organizada por el Instituto Danés de Arbitraje arbitraje”. de conformidad con las Reglas de Mediación adoptada por el Instituto y en vigor en el momento en que la Versión 2: mediación haya iniciado”. “Ninguna de las partes puede iniciar un procedimiento FUENTE: http://www.voldgiftsinstituttet.dk/en/Menu/ judicial/arbitraje en relación con cualquier disputa que Recommended+clauses/Mediation. surja de este acuerdo hasta que se haya tratado de resolver el conflicto a través de la mediación y, o bien la mediación Cámara de Comercio Internacional ha terminado o la otra parte no ha participado en la misma, siempre que el derecho a iniciar los procedimientos no se CLÁUSULA DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS vea perjudicado por la demora.” “Las partes podrán en todo momento, sin perjuicio de cualquier otro proceso, intentar la solución de cualquier CLÁUSULA BASE DE MEDIACIÓN INTERNACIONAL desavenencia que derive de este contrato o esté relacionada “Si surge alguna controversia en relación con este con él, de acuerdo con las disposiciones del Reglamento acuerdo, las partes tratarán de resolverla mediante la ADR de la CCI.” mediación de acuerdo con el Modelo de Mediación del FUENTE: http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/ CEDR Procedimiento. Salvo acuerdo en contrario entre adr_rules.pdf las partes, el mediador será designado por CEDR. La mediación tendrá lugar en [ciudad/país de ninguna de las Instituto Internacional para la Prevención y partes] y el lenguaje de la mediación será [ ]. El acuerdo de Resolución de Conflictos mediación referido en el Procedimiento Modelo se regirá, Modelo CPR cláusulas de resolución de disputas interpretará y aplicará de conformidad con el derecho sustantivo de [Inglaterra y Gales]. Los tribunales de NEGOCIACIÓN [Inglaterra] tendrán competencia exclusiva para resolver Negociación entre los ejecutivos cualquier demanda, disputa o asunto del conflicto que “(A) Las partes deberán tratar [de buena fe] de resolver pueda surgir de, o en conexión con, la mediación. Si cualquier disputa que surja de, o esté relacionada con, este la controversia no se resuelve por la mediación dentro [Acuerdo] [Contrato] de inmediato por la negociación de los [ ] días de comienzo de la mediación o dentro entre los ejecutivos que tienen autoridad para resolver de período mayor que las partes pueden acordar por la controversia y que se encuentran en un nivel superior escrito, la controversia se diferirá y será finalmente de gestión respecto de las personas con responsabilidad resuelta por medio de arbitraje. El CEDR será el órgano directa en la administración de este contrato. Cualquier de nombramiento y administrará el arbitraje. El CEDR persona puede dar a la otra parte una notificación escrita aplicará el Reglamento de la CNUDMI en vigor en el de una controversia no resuelta en el curso normal del momento en que haya sido iniciado el arbitraje. En negocio. Dentro de los [15] días después de la entrega de 100 VOLUMEN 2 Anexo 2 : Ejemplos de cláusulas tipo de mediación y de resolución de conflictos del mundo ANEXO 2 : EJEMPLOS DE CLÁUSULAS TIPO DE MEDIACIÓN Y DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DEL MUNDO la notificación, la parte notificada presentará a la otra una parte nombrará uno, de acuerdo con el procedimiento respuesta por escrito. La notificación y la respuesta debe de selección previsto en el artículo 5.4] [tres árbitros incluir (a) una declaración de la posición de la parte y un independientes e imparciales, ninguno de los cuales serán resumen de los argumentos que sustentan esa posición, designados por cualquiera de las partes]; [a condición, sin y (b) el nombre y cargo del ejecutivo que representará a embargo, que si una de las partes no participa ni en la esa parte y de cualquier otra persona que acompañará al negociación ni en la mediación según lo aquí acordado, la ejecutivo. Dentro de los [30] días después de la entrega otra parte puede comenzar el arbitraje con anterioridad a de la notificación inicial, los ejecutivos de ambas partes la expiración de los plazos establecidos anteriormente.] El se reunirán en un momento y lugar aceptable para ambas arbitraje se regirá por la Ley Federal de Arbitraje (Federal partes, y posteriormente con la frecuencia que consideren Arbitration Act), 9 USC § § 1 y ss., y la revisión del razonablemente necesaria, para tratar de resolver la laudo dictado por el(los) árbitro(s) puede ser presentado disputa. [Todas las solicitudes razonables de información ante cualquier corte que tenga jurisdicción. El lugar del formuladas por una de las partes a la otra serán satisfechas.] arbitraje será [ciudad, estado]. “ “Todas las negociaciones de conformidad con esta FUENTE: http://www.cpradr.org/ClausesRules/PRModelDisputeResolution- Clauses/tabid/157/Default.aspx.ent cláusula son confidenciales y deberán ser tratadas como negociaciones para alcanzar un compromiso o un acuerdo, a los efectos de las normas aplicables de evidencia”. Tribunal de Arbitraje Internacional de Londres CLÁUSULA DE MEDIACIÓN MEDIACIÓN “En el caso de que una disputa surja de este contrato “(B) Si la controversia no se ha resuelto mediante la o se relacione con él, incluyendo cualquier cuestión negociación, según lo aquí establecido, en el plazo de [45] relativa a su existencia, validez o terminación, las partes días después de la notificación inicial de la negociación, [o deberán buscar la resolución de esa controversia a través si las partes no se reúnen dentro de los [30] días después de de la mediación de conformidad con el Procedimiento la entrega], las partes procurarán resolver la controversia de Mediación de la LCIA (según sus siglas en inglés), el mediante la mediación bajo Procedimiento de Mediación procedimiento se considera incorporado por referencia en del CPR [el entonces vigente o el que se encuentre vigente esta cláusula.” a la fecha del presente Acuerdo], [No obstante si una parte no participa en la negociación como aquí se estipula, la FUENTE: http://www.lcia-arbitration.com/. otra parte puede iniciar una mediación antes del término de los [45] días.] Salvo acuerdo en contrario, las partes Instituto de Mediación de los Países Bajos seleccionarán un mediador de los Paneles de Neutrales Distinguidos del CPR”. CLÁUSULA DE MEDIACIÓN 1. “Las Partes acuerdan someter todas las disputas ARBITRAJE que puedan surgir de este acuerdo a la mediación “(C) Cualquier disputa que surja de o esté relacionada de conformidad con el Reglamento del Instituto de con este [Acuerdo] [Contrato], incluyendo la violación, Mediación de los Países Bajos (Stichting Nederlands terminación o validez del mismo, que no haya sido Mediation Institute) en Rotterdam, antes de que las resuelta por la mediación como aquí se establece [dentro controversias sean sometidas para su resolución por el de los [45] días después del inicio del procedimiento de juez competente [o panel arbitral] según lo dispuesto mediación] [dentro de [30] días después del nombramiento a continuación. de un mediador], se resolverá finalmente mediante arbitraje de conformidad con las Reglas de Arbitraje 2. “La tarea del mediador es la de analizar con las partes no Administrado del CPR [entonces vigente O vigente los conflictos que han surgido con el fin de que las a la fecha de este Acuerdo], por [un solo árbitro] [tres partes pueden llegar de buena fe a una resolución árbitros independientes e imparciales, de los cuales cada y confirmar mutuamente la resolución mediante parte designará a uno] [tres árbitros de los cuales cada acuerdo por escrito. Esta buena fe implica que las Anexo 2 : Ejemplos de cláusulas tipo de mediación y de resolución de conflictos del mundo VOLUMEN 2 101 ANEXO 2 EJEMPLOS DE CLÁUSULAS TIPO DE MEDIACIÓN Y DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DEL MUNDO : ANEXO 2 partes no iniciarán ninguna acción legal antes de por vía de la mediación de acuerdo con la normativa que el procedimiento de mediación de conformidad vigente en ese momento del Instituto Sudafricano de con la cláusula anterior haya sido intentado, y por Directores (en adelante “IoD”, por sus siglas en inglés). un período de [___] días a partir de la fecha en Se considerará que la negociación ha fracasado, si una que el mediador sea nombrado, a menos que el de las partes extiende una declaración por escrito en procedimiento de mediación haya terminado con tal sentido. anterioridad. 5. “En el caso de que la mediación prevista en el 3, 3. “El procedimiento de mediación es estrictamente fracasara en los términos de las reglas de la IoD, el confidencial. Las partes no estarán obligadas en asunto deberá, dentro de los 21 (veintiún) días a cualquier procedimiento judicial [o arbitral] posterior partir de entonces, referirse a arbitraje conforme a lo por cualquier posición tomada o declaración realizada previsto en los incisos a continuación. durante el procedimiento de mediación. 6. “El período de 21 (veintiún) días antes mencionado 4. “[Arbitraje normal o cláusula de tribunal para la negociación o la mediación puede ser reducido competente.]” o extendido por acuerdo escrito entre las partes. FUENTE: http://www.nmimediation.nl/english/nmi_rules_and_models/ nmi_mediation_clause.p 7. “Cada parte acuerda que el arbitraje se llevará a cabo como un arbitraje expedito en Sudáfrica de acuerdo con la normativa vigente en ese momento Instituto Sudafricano de Directores para arbitraje expedito de la Fundación de Arbitraje CLÁUSULA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS de Sudáfrica (en adelante AFSA, según sus siglas en inglés) por 1 (un) árbitro designado por acuerdo entre 1. “Si una controversia surge de, o en conexión con, las partes. Si las partes no pueden ponerse de acuerdo este Acuerdo, o relacionados con los mismos, ya sea sobre el árbitro en el plazo un período de 10 (diez) directa o indirectamente, las partes deben someter la días hábiles después de la remisión de la controversia controversia a resolución en primer lugar por la vía a arbitraje, el árbitro será designado por la Secretaría de la negociación y en caso de no lograr la resolución, de AFSA. a través de la mediación y en el caso de no lograr la resolución, por la vía del arbitraje. La referencia a la 8. “Las disposiciones de esta cláusula no impedirán negociación y la mediación es una precondición para a cualquiera de las partes recurrir a un tribunal que las partes puedan resolver la controversia por competente requiriendo medidas provisionales del medio de arbitraje. tipo de los interdictos o mandamus, si se tratase de asuntos urgentes y en espera del resultado del arbitraje 2. “Una disputa se iniciará si el conflicto y la para lo cual las partes se someten irrevocablemente a particularidad del mismo es comunicada por una de la jurisdicción de una división de la Alta Corte de la las partes a la otra por escrito. República de Sudáfrica. 3. “Dentro de los 21 (veintiún) días del inicio de la 9. “Esta cláusula es un acuerdo separado y divisible del controversia, las partes buscarán una resolución resto de este Acuerdo, y permanecerá vigente, aunque amistosa a la misma refiriendo la misma en el acuerdo termine, o sea anulado o cancelado por representantes de cada una de las partes encargados cualquier motivo.” de la negociación y la resolución del conflicto. Los FUENTE: http://www.iodsa.co.za/centre_mediation.asp?ShowWhat=Service representantes estarán facultados para resolver la Block#dispute disputa. 4. “En el caso de que las negociaciones previstas en el Centro de Mediación de Singapur 2. hayan fracasado por cualquier motivo o causa, las CLAÚSULA DE MEDIACIÓN 1 partes deben, dentro de los 21 (veintiún) días de dicho fracaso, someter la controversia para su resolución “Todas las disputas, controversias o diferencias que 102 VOLUMEN 2 Anexo 4 : Ejemplos de cláusulas tipo de mediación y de resolución de conflictos del mundo ANEXO 2 : EJEMPLOS DE CLÁUSULAS TIPO DE MEDIACIÓN Y DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DEL MUNDO surjan de o en conexión con este primer acuerdo se presentarán primero al Centro de Mediación de Singapur para su resolución por mediación de conformidad con el Procedimiento de Mediación en vigor en ese momento. Las partes se comprometen a participar en la mediación de buena fe y se comprometen a acatar los términos de cualquier acuerdo alcanzado.” CLÁUSULA DE MEDIACIÓN 2 “Todas las disputas, controversias o diferencias que surjan de o en conexión con este acuerdo deberán ser remitidas primero al Centro de Mediación de Singapur para su resolución. Las disputas, controversias o diferencias deberán ser remitidas dentro de los [___] días desde el momento en que surgieron, de acuerdo con el Procedimiento de Mediación vigente, a menos que cualquiera de las partes notifique por escrito a todas las demás partes y al Centro de Mediación de Singapur indicando que no está de acuerdo en someter el asunto a mediación. Las partes se comprometen a participar en la mediación de buena fe y se comprometen a acatar los términos de cualquier acuerdo alcanzado.” FUENTE: http://www.mediation.com.sg/mediation_clauses.htm. Anexo 2 : Ejemplos de cláusulas tipo de mediación y de resolución de conflictos del mundo VOLUMEN 2 103 ANEXO 3 IMPLICANCIAS DEL USO DEL CORREO ELECTRÓNICO EN LA NEGOCIACIÓN : ANEXO 3 IMPLICANCIAS DEL USO DEL CORREO ELEC- Thompson 2004). La falta de señales sociales en la comuni- TRÓNICO EN LA NEGOCIACIÓN cación electrónica hace que la gente a actúe de manera más conflictiva que cuando lo hace en encuentros cara a cara, El siguiente es un extracto del capítulo: “Tienes un acuerdo: resultando en una mayor frecuencia de comportamientos negoci@r a través de correo electrónico” en Repensando la hostiles y utilización de insultos (Kiesler y Sproull, 1992). enseñanza de la negociación: innovaciones para el contexto y la cultura (título original: “You’ve got Got Agreement: Las investigaciones muestran que estos resultados en la co- Negoti@ting via Email” en Rethinking Negotiation Teach- municación electrónica también son aplicables a la nego- ing: Innovations for Context and Culture; C. Honeyman, J. ciación electrónica. Las primeras investigaciones mostraron Coben, J. y G. De Palo, editores, DRI Press, Hamline Uni- que los negociadores son aptos para actuar de modo más versity). Los autores son: Noam Ebner, Anita D. Bhappu, duro y para elegir tácticas más polémicas negociando con Jennifer Gerarda Brown, Kimberlee K. Kovach y Andrea gente a distancia (Raiffa, 1982). A medida que los inves- Kupfer Schneider. tigadores comenzaron a centrarse en la negociación elec- trónica, descubrieron los efectos de la menor riqueza de los En este extracto, los autores delinearon las cinco prin- medios de comunicación: la presencia social de los demás cipales implicancias de las características únicas, para la se reduce (Short, Williams, y Christie 1976; Weisband y negociación, de la comunicación por correo electrónico. Atwater, 1999) y la distancia social percibida entre los nego- Destacar estos particulares efectos de los medios de comu- ciadores aumenta (Sproull y Kiesler 1986; Jessup y Tansik nicación es especialmente importante para entender los 1991). Por lo tanto, la conciencia social de los negociad- desafíos planteados por los medios de comunicación a los ores se podría ver seriamente disminuida (Valley y Croson negociadores capacitados para llevar a cabo interacciones 2004) cuando se comunican a través de correo electrónico. cara a cara. Esto podría explicar por qué los negociadores electrónicos se sienten menos obligados por el comportamiento norma- Implicancias de comunicaciones por correo elec- tivamente apropiado que lo que al parecer se sienten los trónico en la negociación negociadores que se enfrentan cara a cara. Este debilita- Hay cinco grandes implicancias para las partes que nego- miento del tejido normativo se traduce en un aumento en cian por correo electrónico: la tendencia a formular amenazas y ultimátums (Morris et 1. Aumento de conflictividad al. 2002), a adoptar comportamientos polémicos, a mentir 2. Intercambio de información disminuido o engañar (Naquin, Kurtzberg y Belkin, a publicarse), a en- 3. Proceso de cooperación disminuido frentarse a los demás negativamente, y a involucrarse en 4. Disminución de la confianza discusiones impetuosas (Thompson y Nadler 2002). 5. Aumento de los efectos negativos de la atribución 1. Aumento de conflictividad Por lo tanto, los negociadores de correo electrónico trabajan Incluso antes de la llegada de la comunicación electrónica sobre un campo mucho más áspero que los negociadores vía internet, las investigaciones mostraron que la comuni- cara a cara. Sin embargo, cuanto mejor entendamos la natu- cación a distancia a través de medios tecnológicos es más raleza del correo electrónico como se describe en la sección susceptible a generar conflictos que un diálogo cara a cara. anterior, mayor será nuestra capacidad de aplicar las carac- Aimee Drolet y Michael Morris, por ejemplo, han encon- terísticas potencialmente peligrosas del correo electrónico trado que mientras que las interacciones cara a cara fomen- para un buen uso - por ejemplo, reducir la conflictividad. tan la relación y la cooperación, la comunicación telefónica Si se usan adecuadamente, los medios de comunicación era propensa a más desconfianza, competencia y un com- pueden facilitar un mejor procesamiento de los conflictos portamiento conflictivo (Drolet y Morris 2000). sociales, precisamente porque estos medios no transmiten las señales visuales y verbales (Carnevale, Pruitt y Seilheimer En la comunicación vía Internet, estos resultados no sólo 1981; Bhappu y Crews 2005). En primer lugar, la presencia se mantienen, sino que se intensifican. La comunicación física visible de un adversario puede inducir intranquilidad en el ciberespacio tiende a ser más desinhibida, las partes (Zajonc 1965), lo que conduce a respuestas más agresivas. ignoran las posibles consecuencias adversas de las interac- Por lo tanto, la ausencia de señales visuales y verbales en el ciones en línea debido a la distancia física, la reducción de correo electrónico puede desactivar tales desencadenantes. la presencia social, la limitada responsabilidad, y un sentido En segundo lugar, el correo electrónico también puede de anonimato (Griffith y Northcraft 1994; Wallace 1999, reducir la prominencia de las diferencias entre los grupos. 104 VOLUMEN 2 Anexo 3 : Implicancias del uso del correo electrónico en la negociación Al ocultar o restar importancia a su sexo, raza, acento u diferencias entre grupos sociales pueden reducir el sesgo de ANEXO 3 : IMPLICANCIAS DEL USO DEL CORREO ELECTRÓNICO EN LA NEGOCIACIÓN origen nacional, por nombrar algunos, el correo electrónico la influencia social entre los individuos (Bhappu et al. 1997) puede incluso reducir el impacto del sesgo inconsciente e incentivar a personas de menor estatus a participar más (Greenwald, McGhee y Schwartz 1998) en la negociación. (Siegel et al. 1986). En lugar de descontar o ignorar infor- Restar importancia a la pertenencia al grupo también puede mación proporcionada por las personas de estatus inferior, suprimir la formación de coaliciones. Además, debido a como podrían hacerlo en encuentros cara a cara, los nego- que los negociadores se encuentran físicamente aislados y ciadores pueden ser receptivos de esta información adicional la presencia social de los demás se ve disminuida, pueden cuando se utiliza el correo electrónico. La atención sobre tomarse un tiempo para “salir” de la discusión y responder esta “nueva” información puede posteriormente permitir a reflexivamente en vez de simplemente reaccionar ante el los negociadores identificar las operaciones óptimas y crear comportamiento de la otra parte, potencialmente limitan- acuerdos más integradores. do aun más el agravamiento del conflicto social (Harasim 1993; Bhappu y Crews 2005). La naturaleza de la interacción del correo electrónico re- fuerza esta tendencia hacia una mayor participación y hacia 2. Disminución de la cooperación entre las partes una información más diversa. Como se mencionó anterior- Los experimentos en la negociación de correo electrónico mente, el procesamiento paralelo que permite el correo elec- han explorado dos conceptos relacionados: la medida de la trónico libera a los negociadores de tomar turnos de modo cooperación entre las partes a lo largo del proceso de ne- alternativo, evita las interrupciones, y permite a los nego- gociación, y el grado en que los resultados obtenidos son ciadores expresar sus diferentes puntos de vista al mismo integradores al final de la negociación. La conexión entre los tiempo (Lam y Schaubroeck 2000). El procesamiento en dos es evidente: la posibilidad de que los resultados sean in- paralelo también puede socavar la dinámica de poder ex- tegradores crece a medida que las partes son más conscientes istentes y alentar la confrontación directa, ya que impide de las necesidades y capacidades de la otra, y surgen las áreas que un individuo se haga con el control de la discusión potenciales de ganancia mutua. y suprima los puntos de vista de otros (Nunamaker et al. 1991). Por lo tanto, en cierto sentido, el intercambio por Las negociaciones por correo electrónico hacen que el inter- correo electrónico puede domesticar y disciplinar la forma cambio de información sea probablemente limitado, analíti- agresiva de procesamiento paralelo que puede ocurrir en los co y polémico. Esto disminuye la capacidad de los negocia- encuentros cara a cara. Al hacer el procesamiento paralelo dores para evaluar con precisión las diferentes preferencias e identificar posibles ganancias conjuntas. más coherente, el correo electrónico puede apoyar más a la consideración simultánea de múltiples problemas durante De hecho, una comparación entre las negociaciones cara a la negociación. Cuando se lo suma a la mayor diversidad cara y aquellas mediadas vía red reveló que los negociadores de información que se produce cuando se resta importancia que interactúan electrónicamente fueron menos precisos al a los grupos sociales y se reducen las diferencias de poder, juzgar los intereses de la otra parte (Arunachalam y Dilla el procesamiento paralelo en el correo electrónico es más 1995). La conciencia social reducida en los medios de co- propenso a promover la búsqueda de ganancias conjuntas municación hace que las partes incurran más fuertemente (Barsness y Bhappu 2004). en un comportamiento auto interesado cuando negocian 3. Reducción en los resultados integradores a través de correo electrónico. Como resultado, puede que Como se mencionó anteriormente, se espera que la reduc- simplemente ignoren o dejen de obtener información im- portante acerca de los intereses y prioridades de la otra parte. ción en el proceso de cooperación resulte en un nivel más El uso del correo electrónico puede, por lo tanto, acentuar bajo de acuerdos integradores. Muchos de los experimentos el comportamiento competitivo en las negociaciones (Bars- que miden estos dos indicadores — el comportamiento co- ness y Bhappu 2004). operativo y los resultados integradores — han demostrado que en la negociación electrónica, en contraposición a la ne- Sin embargo, cuando se utiliza correctamente, el correo gociación cara a cara, es menos probable que uno encuentre electrónico podría aumentar el intercambio de información. cooperación en el proceso, y es menos probable que se logren Los medios de comunicación pueden trabajar para promov- resultados integradores (Arunachalam y Dilla 1995; Valley er una participación más igualitaria entre los negociadores. et al, 1998; véase también Nadler y Shestowsky 2006). La disminución de las señales de contexto social (Sproull y Además, la posibilidad de estancamiento parece ser mayor Kiesler 1991) y la reducción resultante en la relevancia de las que en la negociación cara a cara (Croson 1999). Por el Anexo 3 : Implicancias del uso del correo electrónico en la negociación VOLUMEN 2 105 ANEXO 3 contrario, otros investigadores no han encontrado ninguna dificultando aún más sus esfuerzos para obtener e integrar IMPLICANCIAS DEL USO DEL CORREO ELECTRÓNICO EN LA NEGOCIACIÓN : ANEXO 3 diferencia en las tasas de estancamiento ni en la frecuencia con éxito la información que se requiere para construir un de resultados integradores al comparar las negociaciones por acuerdo mutuamente beneficioso. correo electrónico y las negociaciones cara a cara (Nanquin y Paulson 2003, véase también Nadler y Shestowsky 2006).1 4. Disminución en el grado de confianza entre las partes ¿Por qué, podríamos preguntarnos, la negociación vía correo La confianza entre las partes negociadoras ha sido identifica- electrónico puede ser menos integradora que los encuentros da como desempeñando un papel clave en permitir la coop- cara a cara (si, de hecho, la tendencia va en esa dirección)? eración (Deutsch 1962), la resolución de problemas (Pruitt, Creemos que una reducción de la probabilidad y del grado Rubin y Kim 1994), el logro de soluciones integradoras de soluciones integradoras podría ser el resultado de niveles (Lewicki y Litterer 1985, Lax y Sebenius 1986), la eficacia más bajos de procesos de cooperación y de la dificultad de (Schneider 2002) y resolución de conflictos (Moore 2003). establecer un entendimiento mutuo en la negociación vía correo electrónico. Si el correo electrónico de alguna manera Los negociadores están capacitados y asesorados para buscar alienta a los negociadores a ser más polémicos y hostiles en y crear oportunidades para la creación de confianza cada vez la forma en que se comunican (Kiesler y Sproull 1992), esto que sea posible, y tan pronto como sea posible en el curso de puede conducir a un conflicto que crece vertiginosamente un proceso de negociación (Lewicki y Litterer 1985). y al endurecimiento de las posiciones. Este problema se La comunicación a través del correo electrónico, sin hace aún más grave por la dificultad de establecer un en- embargo, está plagada de peligros para la confianza que son tendimiento mutuo a través del correo electrónico (Drolet y inherentes al medio y al modo en que las partes lo abordan Morris 2000), algo sobre lo que ampliaremos más adelante. y lo utilizan (Ebner 2007). Se ha sugerido que la falta de Ha sido demostrado que el desarrollo de un entendimiento confianza en los opuestos en línea es el factor responsable mutuo promueve acuerdos más beneficiosos para ambas de los bajos niveles del proceso de cooperación y de los re- partes (Drolet y Morris 2000), especialmente en contextos sultados integradores mencionadas anteriormente (Nadler de medios de comunicación menos ricos en contenidos in- y Shestowsky 2006). Los bajos niveles de confianza entre formativos (lean media) (Moore et al. 1999) tal vez porque las partes en la negociación vía correo electrónico han sido genera una mayor conciencia social entre los negociadores medidos no sólo a través de indicadores indirectos, tales (Valley y Croson 2004). como bajos procesos de cooperación y resultados integra- Por otro lado, los efectos del medio de comunicación uti- dores infrecuentes, sino también directamente: cuando se lizado en la negociación vía correo electrónico incluyen una les preguntó sobre el grado de confianza que sentían en los característica que puede promover pensamientos y resultados procesos de negociación, los negociadores electrónicos re- integradores. Como hemos visto, los negociadores tienden portaron niveles más bajos de confianza que los negociad- a intercambiar mensajes largos que incluyen varios puntos ores cara a cara (Naquin y Paulson 2003). Los negociadores en un solo “paquete” al utilizar medios de comunicación electrónicos entran en el proceso con un nivel más bajo de asincrónicos como el correo electrónico (Adair et al 2001; confianza de pre-negociación en sus contrapartes que los Friedman y Currall 2001; Rosette et al 2001). La agrupa- participantes en las negociaciones cara a cara (Naquin y ción de argumentos puede facilitar los acuerdos integradores Paulson 2003). Esta expectativa inicialmente baja respecto al incentivar a los negociadores a vincular las cuestiones y a la confianza interpersonal puede exacerbar el error fun- considerarlas de forma simultánea y no secuencialmente damental de atribución mediante el fortalecimiento de la (Rosette et al. 2001). Esto puede promover el intercambio tendencia a buscar razones para la desconfianza en lugar de de favores (logrolling), una herramienta clásica para llegar a reconocer acciones dignas de confianza. Esto se convierte los resultados integradores. Sin embargo, los negociadores en una profecía auto-cumplida: esperando encontrar con- deben evitar el “exceso de la agrupación”: demasiados prob- trapartes poco fiables, los negociadores electrónicos com- lemas y demasiada información suministrada de una sola parten menos información; esto refuerza las expectativas vez pueden superar la capacidad de procesamiento de infor- de sus contrapartes. Como resultado, los participantes en mación del receptor. Los negociadores pueden, por tanto, negociaciones vía correo electrónico también experimentan tener más dificultades para establecer el significado y para niveles más bajos de confianza en la post-negociación que administrar el intercambio de información en los medios los participantes en las negociaciones cara a cara (Naquin y de comunicación asincrónicos (DeSanctis y Monge 1999), Paulson 2003).2 106 VOLUMEN 2 Anexo 3 : Implicancias del uso del correo electrónico en la negociación 5. Aumento de la tendencia hacia la atribución Sobre los autores ANEXO 3 : IMPLICANCIAS DEL USO DEL CORREO ELECTRÓNICO EN LA NEGOCIACIÓN “siniestra” Noam Ebner es codirector del Tachlit Negotiation and Me- Los efectos de la negociación vía correo electrónico diation Training en Jerusalén, Israel. También es profesor exacerban la tendencia hacia el error de atribución en el Programa de Maestría en Negociación y Resolución “siniestro”: el sesgo a ver los acontecimientos negativos de Conflictos que ofrece el Instituto Werner en la Escuela como el resultado de las intenciones negativas de los de Derecho de la Universidad de Creighton. Su correo elec- demás en lugar de resultados no deseados o circunstancias trónico es noam@tachlit.net. Anita D. Bhappu es profesora ajenas a su control. La falta de presencia social y de asociada y presidenta del Retailing and Consumer Scienc- señales contextuales da una sensación de distancia y de la es e investigadora fellow en el Terry J. Lundgren Center vaguedad de la interacción. La dinámica asincrónica de las for Retailing en la Universidad de Arizona en Tucson, negociaciones vía correo electrónico se suma a este desafío. Arizona. Su dirección de correo electrónico es abhappu@ email.arizona.edu. Jennifer Gerarda Brown es profesora de La investigación muestra que los negociadores electrónicos Derecho y directora del Centro de Resolución de Dispu- hacen menos preguntas aclaradoras que los negociadores tas de la Escuela de Derecho de la Universidad de Quin- que se encuentran cara a cara. En lugar de obtener nipiac en Hamden, Connecticut e investigadora senior en información de sus contrapartes, los negociadores de la Escuela de Derecho de Yale en New Haven, Connecti- correo electrónico pueden ser más propensos a hacer cut. Su dirección de correo electrónico es Jennifer.Brown@ suposiciones (Thompson y Nadler 2002); si esos supuestos quinnipiac.edu. Kimberlee K. Kovach es la directora del resultan luego infundados, los negociadores pueden Centro Frank Evans para la Resolución de Disputas y dis- percibir las acciones o preferencias inconsistentes del otro ertante distinguida en la resolución de controversias en el como una ruptura de la confianza. El poder del error de South Texas College of Law. Su dirección de correo elec- atribución siniestro en la negociación electrónica está trónico es k2kovach@yahoo.com. Andrea Kupfer Schnei- claramente demostrado por los experimentos que muestran der es profesora de derecho en la Escuela de Derecho de que los negociadores electrónicos son más propensos a la Universidad Marquette en Milwaukee, Wisconsin. Su sospechar que su contrario miente que los negociadores dirección de correo electrónico es andrea.schneider@mar- cara a cara, incluso cuando no ha tenido lugar un engaño quette.edu. real (Thompson y Nadler 2002). El análisis de fallidas Los autores desean agradecer a Melissa Manwaring y a los par- negociaciones vía correo electrónico muestra que estas ticipantes en el Coloquio de la Escuela de Derecho de Quin- tienden a incluir mensajes poco claros, puntos irrelevantes, nipiac por sus atentos comentarios sobre los borradores de este y largas declaraciones de carácter general (Thompson capítulo. Asimismo, nuestro agradecimiento a Ranse Howell y 2004), cada una de las cuales ofrece un amplio campo apto Habib Chamoun-Nicolas por proporcionar sugerencias sobre el para el error de atribución siniestro. material de referencia. Notas Finales 1  Al leer mucha de la literatura sobre este tema, uno puede pensar que la mayoría de los profesionales e investigadores han aceptado el supuesto de que la negociación electrónica, como regla general, implica la disminución de la confianza entre las partes y resulta en menos – y menos integradores – acuerdos. Más allá de la fuerza intuitiva de esta suposición lo mejor que uno puede decir acerca de la investigación es que no es concluyente. Varios autores han observado experiencias y experimentos que desafían esta suposición (Nadler y Shestowsky 2006; Conley, Tyler, y Raines 2006; Chamoun-Nicholas 2007), indicando que necesita hacerse un examen más cuidadoso, lo que puede diferenciar entre diferentes plataformas de comunicación electrónica (sólo algunos de los experimentos se llevaron a cabo a través de correo electrónico), o examinar la idoneidad de la negociación electrónica para los tipos específicos de controversias (Conley, Tyler, y Raines 2006). 2  Si bien esta tendencia de disminución en la confianza en la comunicación electrónica es verdadera en el caso de quienes han sido educados en un entorno relacional predominantemente del tipo “cara a cara”, puede no ser tan fuerte con respecto a las personas para quienes el entorno electrónico ha sido siempre un lugar principal de encuentro. Cuanto más experiencias reflectivas y familiaridad tiene la gente con la comunicación electrónica, más va a desarrollar nuevos sentidos para la recepción y evaluación de nuevos tipos de señales contextuales. Esto podría sugerir que la gente que nació y se crió después de la revolución de Internet puede necesitar poner menos tiempo y esfuerzo para convertirse en adeptos a la construcción y evaluación de confianza que los comunicadores mayores, que podrían ser más propensos a aplicar procesos de recepción, transmisión y evaluación no adecuados o no adaptados al medio. Por otro lado, la familiaridad con el medio puede llevar los usuarios más jóvenes a ser menos cuidadosos en su uso, haciendo que envíen mensajes improvisados o excesivamente informales que debilitan sus metas. El mayor cuidado y formalidad que caracteriza a muchos usuarios mayores y menos experimentados podría ser útil para evitar esto. Más allá de la afiliación generacional de un negociador, comprender las diferencias entre la negociación cara a cara y la negociación electrónica, y la práctica consciente en el desarrollo de nuevos sentidos y adecuar viejos sentidos a los nuevos tipos de matices, dará lugar a un grado de familiaridad media conducente a mejorar la toma de decisiones y los resultados de las negociaciones. Para una mayor discusión sobre este tema, véase Larson (2003) y Ebner (2007). Anexo 3 : Implicancias del uso del correo electrónico en la negociación VOLUMEN 2 107 ANEXO 4 MODELO DE HERRAMIENTA PARA EVALUACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA MODELO DE HERRAMIENTA PARA EVALUACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA : ANEXO 4 MODELO DEL CUESTIONARIO DE AUTO EVALUACIÓN DE JUNTAS DIRECTIVAS DE NACD (SEGÚN SUS SIGLAS EN INGLÉS) Use esta escala en su respuesta: 1= en completo desacuerdo; 2= en desacuerdo; 3= indeciso; 4= de acuerdo; 5= completamente de acuerdo GENERAL PUNTUACIÓN RECOMENDACIÓN 1. La junta está firmemente decidida a 1   2   3   4   5 rendir cuentas. 2. La junta ha criticado, cuestionado y 1   2   3   4   5 aprobado la estrategia corporativa de la administración. 3. La junta puede articular y comunicar 1   2   3   4   5 claramente el plan estratégico de la compañía. 4. La junta garantiza una excelente 1   2   3   4   5 ejecución operativa de la administración. 5. La junta se centra en la sucesión de la 1   2   3   4   5 administración y alinea el liderazgo del CEO con los retos estratégicos de la compañía. 6. La junta y el comité de compensación 1   2   3   4   5 promueven una cultura agresiva, impulsada? ?por los valores, y orientada al rendimiento que alínea la compensación de los oficiales con rendimientos a largo plazo e innovación 7. La junta está bien informada acerca de 1   2   3   4   5 los factores competitivos, incluyendo la satisfacción del cliente. 8. La junta asegura que el equipo de 1   2   3   4   5 administración es sensible a las fuerzas del mercado. 9. La junta se encuentra estratégicamente 1   2   3   4   5 involucrada en negociaciones de fusiones y adquisiciones, y asegura la ejecución de la gestión en esas áreas. LAS PERSONAS ADECUADAS PUNTUACIÓN RECOMENDACIÓN 10. Los directores independientes de la 1   2   3   4   5 junta tienen una amplia gama de talentos, experiencia y antecedentes personales y profesionales. 108 VOLUMEN 2 Anexo 4 : Modelo de herramienta para evaluación de la junta directiva ANEXO 4 : MODELO DE HERRAMIENTA PARA EVALUACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA MODELO DEL CUESTIONARIO DE AUTO EVALUACIÓN DE JUNTAS DIRECTIVAS DE NACD (SEGÚN SUS SIGLAS EN INGLÉS) Use esta escala en su respuesta: 1= en completo desacuerdo; 2= en desacuerdo; 3= indeciso; 4= de acuerdo; 5= completamente de acuerdo 11. Los directores independientes de la junta 1   2   3   4   5 son independientes en su mentalidad al tratar con los problemas de la empresa. 12. La junta es intolerante a la ineficacia de 1   2   3   4   5 la administración y de la junta. 13. Los directores hacen lo mejor 1   2   3   4   5 para la empresa y los accionistas independientemente de las presiones en sentido contrario. LA CULTURA ADECUADA PUNTUACIÓN RECOMENDACIÓN 14. La junta incentiva una cultura que 1   2   3   4   5 promueve la comunicación franca y la toma de decisiones rigurosas. 15. Directores y gerentes trabajan 1   2   3   4   5 juntos para lograr “una interacción constructiva” — un ambiente saludable de dar y recibir. LAS CUESTIONES ADECUADAS PUNTUACIÓN RECOMENDACIÓN 16. La junta se enfoca en actividades que 1   2   3   4   5 ayudarán a la compañía a maximizar el valor de las acciones. 17. La junta se concentra consistentemente 1   2   3   4   5 en la estrategia corporativa.. 18. La junta y la administración actúan en 1   2   3   4   5 conjunto mostrando al mismo tiempo fidelidad a sus respectivas funciones. LA INFORMACIÓN ADECUADA PUNTUACIÓN RECOMENDACIÓN 19. Los directores estudian y comprenden 1   2   3   4   5 la información relevante con el fin de utilizar su tiempo con eficacia y tomar decisiones informadas.. 20. Las peticiones de información de los 1   2   3   4   5 directores son razonables en cantidad y tiempo, lo que permite respuestas exhaustivas y oportunas. Anexo 4 : Modelo de herramienta para evaluación de la junta directiva VOLUMEN 2 109 ANEXO 4 MODELO DE HERRAMIENTA PARA EVALUACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVL : ANEXO 4 MODELO DEL CUESTIONARIO DE AUTO EVALUACIÓN DE JUNTAS DIRECTIVAS DE NACD (SEGÚN SUS SIGLAS EN INGLÉS) Use esta escala en su respuesta: 1= en completo desacuerdo; 2= en desacuerdo; 3= indeciso; 4= de acuerdo; 5= completamente de acuerdo EL PROCESO ADECUADO PUNTUACIÓN RECOMENDACIÓN 21. La junta ha compuesto una descripción 1   2   3   4   5 de los derechos, metas y objetivos, y mide su desempeño con esas responsabilidades. 22. La junta ha designado a un comité 1   2   3   4   5 independiente para supervisar la composición del directorio y las operaciones. EL CORRECTO SEGUIMIENTO PUNTUACIÓN RECOMENDACIÓN 23. La junta realiza un seguimiento efectivo 1   2   3   4   5 de las recomendaciones desarrolladas durante el proceso de evaluación. 24. Las evaluaciones conducen a una 1   2   3   4   5 comprensión más clara de lo que la junta debe hacer para convertirse en un activo estratégico. 25. Toda la junta acuerda y aprueba medidas 1   2   3   4   5 para abordar las áreas que necesitan una mejora. 26. La junta inicia planes de acción con 1   2   3   4   5 plazos concretos para la implementación de las recomendaciones, y monitorea el progreso. FUENTE: NACD, Improving Director Effectiveness//it.//, 2005. Copyright 2005 NACD. Todos los derechos reservados. Usado bajo permiso 110 VOLUMEN 2 Anexo 4 : Modelo de herramienta de autoevaluación de directores ANEXO 5 ANEXO 5 : MODELO DE HERRAMIENTA DE AUTOEVALUACIÓN DE DIRECTORES MODELO DE HERRAMIENTA DE AUTOEVALUACIÓN DE DIRECTORES Autoevaluación de directores de Highmark Inc. Nombre _________________________________________________________________________________________ Fecha de terminación del mandato: __________________________ Fecha de jubilación_________________________ 1. Durante su mandato como director, ha presidido o conformado los siguientes comités y juntas auxiliares. (Por favor revise este registro de su participación, corrija y actualice según sea necesario.) Fechas Comité __________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ 2. Presencia en la Reuniones Anuales Las actas de las reuniones anuales desde que comenzó su mandato en _______________ reflejan que usted ha asistido a ______ de las ______ reuniones anuales. (Por favor, revise y corrija esta información, si es necesario.) 3. Asistencia a las reuniones de la junta Las actas de reuniones de la junta reflejan que usted ha asistido a ______ de las ______ reuniones celebradas desde que comenzó su mandato. Usted ha participado en ______ reuniones por conferencia telefónica. (Por favor, revise y corrija esta información, si es necesario.) 4. Asistencia a las reuniones del comité Las actas de las reuniones del comité reflejan que usted ha asistido a ______ de las ______ reuniones celebradas por el comité que usted presidió o conformó desde que comenzó su mandato. Usted ha participado en______ reuniones por conferencia telefónica. (Por favor, revise y corrija esta información, si es necesario.) Anexo 5 : Modelo de herramienta de autoevaluación de directores VOLUMEN 2 111 ANEXO 5 MODELO DE HERRAMIENTA DE AUTOEVALUACIÓN DE DIRECTORES : ANEXO 5 5. Asistencia a las reuniones de la junta subsidiaria (Si corresponde) Las actas de las reuniones subsidiarias reflejan que usted ha asistido a ______ de las ______ reuniones celebradas por la junta subsidiaria que usted presidió o conformó desde que comenzó su mandato. Usted ha participado en ______ reuniones por conferencia telefónica. (Por favor, revise y corrija esta información, si es necesario.) 6. A la luz de sus compromisos de agenda, obligaciones familiares/profesionales, y su estado de salud, ¿va a ser capaz de seguir contribuyendo a la junta y a sus comités?   Sí   No Comentarios: _________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ 7. Comente sobre el grado en que usted ha traído y traerá, experiencia, información y nuevas percepciones útiles para abordar los problemas que se presenten en la junta. Comentarios: ________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ 8. ¿Cuáles son los temas que se presentarán en la junta durante los próximos tres años que más le interesan y respecto de los cuales siente que usted podría hacer la mayor contribución? Comentarios: ________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ 9. ¿Está satisfecho con su desempeño como director? ¿Por qué o por qué no? Comentarios: ________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ 112 VOLUMEN 2 Anexo 5 : Modelo de herramienta de autoevaluación de directores ANEXO 5 : MODELO DE HERRAMIENTA DE AUTOEVALUACIÓN DE DIRECTORES 10. ¿Qué le ayudaría a cumplir mejor sus obligaciones como director en el futuro? Comentarios: __ ______________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ 11. ¿Hay áreas de interés o conocimiento en las que le gustaría ampliar su participación en la junta? En caso afirmativo, por favor especifique. Comentarios: __ ______________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ FUENTE: NACD, Improving Director Effectiveness//it.//, 2005. Copyright 2005 NACD. Todos los derechos reservados. Usado bajo permiso. Anexo 5 : Modelo de herramienta de autoevaluación de directores VOLUMEN 2 113 ANEXO 6 MODELO DE CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN PARA DIRECTORES DE BANCOS MODELO DE CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN PARA DIRECTORES DE BANCOS : ANEXO 6 Centro de Aprendizaje en línea de la Reserva Federal MODELO DE AUTOEVALUACIÓN DE LA JUNTA DEL 31 DE DICIEMRE DE 2_________ 1. Determinar la misión y propósito del banco La junta directiva debe establecer la declaración de la misión del banco y revisarla periódicamente cuando sea necesario. La declaración de la misión debe ser clara, concisa y comprendida y apoyada por cada miembro de la junta. No No estoy No es ¿Está satisfecho de que Satisfecho satisfecho seguro aplicable 1.1 Todos los directores están familiarizados con la actual declaración de la misión? 1.2 Todos los directores apoyan la actual declaración de la misión? 1.3 La declaración de la misión es apropiada para las actividades del banco por los próximos dos a cuatro años? 1.4 Las políticas de la junta son consistentes con la declaración de la misión del banco?   ¿Hay algún área relacionada con la declaración de la misión del banco que deba ser discutida? __________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ 2. Establecer el Plan Estratégico del Banco La planificación estratégica es una responsabilidad esencial de la junta. El proceso formal de planificación debe realizarse al menos cada tres años debido a que los cambios en el entorno pueden presentar nuevas oportunidades o desafíos y pueden requerir una modificación en el liderazgo del banco. Estos cambios también pueden afectar los objetivos del banco. No No estoy No es ¿Está satisfecho de que Satisfecho satisfecho seguro aplicable 2.1 Todos los directores están familiarizados con la actual declaración de la misión? 2.2 Todos los directores apoyan la actual declaración de la misión? 2.3 La declaración de la misión es apropiada para las actividades del Banco por los próximos dos a cuatro años? 2.4 Las políticas de la junta son consistentes con la declaración de la misión del Banco? 114 VOLUMEN 2 Anexo 6 : Modelo de cuestionario de autoevaluación para directores de bancos ¿Hay algún área relacionada con el proceso de planificación estratégica del banco que deba ser discutida? ANEXO 6 : MODELO DE CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN PARA DIRECTORES DE BANCOS __________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ 3. Aprobar y monitorear los productos y servicios del banco El banco lleva a cabo su misión ofreciendo productos y servicios específicos que han sido aprobados por la junta. Además, la junta tiene la responsabilidad de monitorear y evaluar los productos, asegurando que su calidad sea coherente con los objetivos del banco. Monitorear significa medir el progreso hacia las metas establecidas en las planificaciones estratégica y anual. Evaluar significa medir la eficacia y la calidad de los productos y servicios del banco. El monitoreo y la evaluación pueden llevarse a cabo mediante la revisión de los datos de rendimiento, la observación de primera mano de los productos y servicios, la encuesta de clientes, o la contratación de un consultor para realizar una evaluación. No No estoy No es ¿Está satisfecho de que Satisfecho satisfecho seguro aplicable 3.1 La junta conoce todos los actuales productos y servicios? 3.2 La junta conoce todas las fortalezas y debilidades de los actuales productos y servicios del banco? 3.3 La junta considera periódicamente agregar nuevos productos y servicios o discontinuar productos y servicios existentes? 3.4 La junta tiene un proceso de seguimiento del rendimiento de los productos y servicios? ¿Hay algún área relacionada con los productos y servicios del banco que deba ser discutida? __________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ 4. Seleccionar y apoyar al CEO y revisar el desempeño del CEO Una responsabilidad esencial de la junta es la selección y retención del CEO. Una junta efectiva tendrá una descripción clara del trabajo a utilizar en la evaluación de desempeño del CEO o para facilitar un proceso de búsqueda cuidadosamente ejecutado si el puesto está vacante. Además, la junta apoyará al CEO, proporcionando un intercambio de información constructivo, y realizando evaluaciones periódicamente para fortalecer el desempeño del CEO. Anexo 6 : Modelo de cuestionario de autoevaluación para directores de bancos VOLUMEN 2 115 ANEXO 6 MODELO DE CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN PARA DIRECTORES DE BANCOS : ANEXO 6 No No estoy No es ¿Está satisfecho de que Satisfecho satisfecho seguro aplicable 4.1 Una descripción escrita del trabajo define claramente las responsabilidades del CEO? 4.2 La junta evalúa periódicamente el desempeño del CEO de manera sistemática e imparcial? 4.3 La declaración de la misión es apropiada para las actividades del banco por los próximos dos a cuatro años? 4.4 El proceso de la junta para determinar la compensación del CEO es objetivo, adecuado, y vincula la compensación con su rendimiento? ¿Hay algún área relacionada con el proceso de la junta de selección, apoyo y revisión del rendimiento del CEO que deba ser discutida? __________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ 5. Proporcionar supervisión fiscal eficaz Otra responsabilidad importante de la junta es la preservación de los recursos y activos de un banco. La junta debe establecer las directrices presupuestarias, aprobar el presupuesto anual de operación y controlar el cumplimiento del presupuesto a lo largo del año. Además, la junta debe considerar la posibilidad de una auditoría anual realizada por un estudio contable independiente para demostrar a los accionistas y al público que el banco reporta con exactitud sus recursos y el uso de fondos. La junta es también responsable de asegurar que los fondos son invertidos debidamente para salvaguardar el futuro del banco. No No estoy No es ¿Está satisfecho de que Satisfecho satisfecho seguro aplicable 5.1 La junta asegura que el presupuesto refleja las prioridades de forma consistente con el plan estratégico y el plan anual? 5.2 La junta recibe informes financieros periódicamente? 5.3 Los informes financieros son entendibles, precisos y oportunos? 5.4 La administración ha establecido controles apropiados sobre los informes financieros? 5.5 El personal de contaduría tiene experiencia apropiada y formación constante para preparar informes financieros de acuerdo a los principios generales de contaduría? 5.6 La junta considera tener una auditoría financiera anual realizada por un estudio contable independiente y documenta en sus actas cualquier razón por la cual esto no es realizado? 116 VOLUMEN 2 Anexo 6 : Modelo de cuestionario de autoevaluación para directores de bancos ANEXO 6 : MODELO DE CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN PARA DIRECTORES DE BANCOS No No estoy No es ¿Está satisfecho de que Satisfecho satisfecho seguro aplicable 5.7 La junta ha establecido políticas de inversión apropiadas? 5.8 La junta ha aprobado políticas que permiten al banco administrar el riesgo y reducirlo a un nivel tolerable? 5.9 La junta tiene un nivel adecuado de seguro de responsabilidad en caso de demandas judiciales dirigidas contra el banco mismo o contra sus miembros o personal individualmente? 5.10 La junta revisa periódicamente el análisis del seguro del banco (por ejemplo, la responsabilidad general de los directores y autoridades y la compensación de los trabajadores) para asegurar cobertura adecuada y precios competitivos? ¿Hay algún área relacionada con la vigilancia fiscal por parte de la junta que deba ser discutida? __________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ 6. Comprender la relación entre la junta y el personal del banco Los directores deben tener una comprensión clara de su papel y el del personal del banco, así como ser conscientes de que las responsabilidades pueden cambiar a medida que el banco crece y cambia. Muchos problemas organizacionales importantes requieren colaboración entre la junta y el personal del banco para que puedan ser abordados con eficacia. La principal relación entre la junta y el personal es entre la junta y el CEO, y la calidad de esta relación es extremadamente importante. Cuando otros miembros del personal son asignados a trabajar con comités de la junta, su papel debe estar claramente definido y aprobado por el CEO. No No estoy No es ¿Está satisfecho de que Satisfecho satisfecho seguro aplicable 6.1 Los roles respectivos de la junta y del personal están claramente definidos y son comprendidos adecuadamente? 6.2 Los roles respectivos de la junta y del CEO están claramente definidos y son comprendidos adecuadamente? 6.3 Existe un clima de respeto y confianza mutua entre la junta y el CEO? 6.4 La junta le otorga al CEO autoridad y responsabilidad suficiente para liderar al personal y para administrar el banco efectivamente? 6.5 Cuando el personal del banco es asignado a asistir a los comités de la junta, cada uno/a entiende su rol? Anexo 6 : Modelo de cuestionario de autoevaluación para directores de bancos VOLUMEN 2 117 ANEXO 6 MODELO DE CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN PARA DIRECTORES DE BANCOS : ANEXO 6 No No estoy No es ¿Está satisfecho de que Satisfecho satisfecho seguro aplicable 6.6 Los directores se abstienen de dirigir el trabajo del personal del banco? 6.7 La junta ha adoptado políticas de recursos humanos adecuadas y apropiadas? ¿Hay algún área relacionada con la vinculación entre la junta y el personal del banco que deba ser discutida? __________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ 7. Mejorar la imagen pública del banco Los directores pueden hacer mucho para desarrollar la imagen del banco. Si un banco tiene éxito, pero sus logros se mantienen en secreto, no será capaz de obtener más capital, atraer a los candidatos deseables para la junta o para el personal, o servir a un amplio sector de la comunidad. En consecuencia, la junta debe desarrollar una estrategia de marketing y relaciones públicas. Tal estrategia podría incluir comunicaciones escritas y visuales, tales como informes anuales, boletines, hojas informativas, comunicados de prensa, páginas web y participación en eventos comunitarios. Como parte de su estrategia de relaciones públicas, el papel de los directores debe ser definido en lo que respecta a las comunicaciones con los negocios claves, el gobierno, los medios de comunicación, y los reguladores. El papel del CEO también debe ser definido para estos fines. Al mismo tiempo en que fomenta que los directores, de forma individual, realicen tareas de difusión sobre el banco que ayudan a gobernar, la junta también debe tener una política sobre quién debe servir como portavoz oficial del banco cuando, por ejemplo, un periodista solicita una entrevista sobre un tema posiblemente controvertido. Por el contrario, los directores también tienen que entender que mucha de la información que adquieren como miembros de la junta es confidencial y no debe repetirse en la comunidad en general. No No estoy No es ¿Está satisfecho de que Satisfecho satisfecho seguro aplicable 7.1 El banco tiene una adecuada estrategia de marketing y de relaciones públicas? 7.2 Los directores promueven una imagen positiva del banco en la comunidad? 7.3 Los directores entienden quién puede cumplir el rol de portavoz oficial del banco? 7.4 Los directores entienden qué información es confidencial y no se puede repetir en la comunidad? ¿Hay algún área relacionada con la estrategia de relaciones públicas y de marketing del banco que deba ser discutida? __________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ 118 VOLUMEN 2 Anexo 6 : Modelo de cuestionario de autoevaluación para directores de bancos 8. Seleccionar y orientar cuidadosamente a nuevos directores ANEXO 6 : MODELO DE CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN PARA DIRECTORES DE BANCOS Una junta de un banco efectiva se compone de individuos que contribuyen con habilidades necesarias, experiencia, perspectiva, sabiduría, tiempo y otros recursos para el banco. Debido a que ninguna persona puede ofrecer todas estas cualidades juntas, y a que las necesidades del banco cambian con el tiempo, la junta debe tener un plan para identificar y reclutar a las personas adecuadas para servir en la junta. Una vez que los nuevos miembros han sido reclutados, la junta debe tener un programa de orientación para dar a conocer a los nuevos miembros a sus responsabilidades y las actividades del banco. Además, podría considerarse la posibilidad de que los directores roten periódicamente, siendo excluidos de la junta, para asegurar que esta pueda beneficiarse de nuevas ideas y experiencia, sin la necesidad de crear una junta tan grande que se vuelva ineficaz.. No No estoy No es ¿Está satisfecho de que Satisfecho satisfecho seguro aplicable 8.1 La junta tiene un proceso efectivo para identificar, seleccionar y nominar a nuevos miembros? 8.2 La junta se asegura de que los potenciales directores dispongan de tiempo suficiente para dedicar a las responsabilidades de la junta? 8.3 La composición de la junta refleja la diversidad de antecedentes, destrezas y otros recursos que el banco necesita? 8.4 La junta provee a los nuevos directores una orientación comprehensiva de las finanzas y programas del banco? 8.5 La junta tiene políticas establecidas de duración de mandatos de los directores, jubilación obligatoria, y rotación de los directores para asegurar liderazgo, energía y habilidades apropiadas para supervisar las operaciones del banco? ¿Hay algún área relacionada con la selección o la orientación de los nuevos directores que deba ser discutida? __________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ 9. Organizarse para que la junta funcione de manera eficaz Las juntas llevan a cabo su trabajo en las reuniones. Para hacer productivas las reuniones de la junta, los directores deben recibir y revisar los programas y materiales de antecedentes antes de dichas reuniones. Las juntas efectivas utilizan agendas de junta que se centran en aspectos importantes, permiten la discusión, y culminan en la acción. Dado que las juntas operan de acuerdo a los estatutos y a las políticas organizacionales, los directores deben estar familiarizados con estos documentos. Los estatutos y las políticas deben ser revisadas periódicamente y, si fuera necesario, modificadas. No No estoy No es ¿Está satisfecho de que Satisfecho satisfecho seguro aplicable 9.1 Los directores reciben agendas claras y concisas y material escrito con suficiente antelación para examinarlas antes de las reuniones de la junta y los comités? 9.2 La junta centra gran parte de su atención en cuestiones importantes de políticas a largo plazo en vez de preocupaciones administrativas a corto plazo? Anexo 6 : Modelo de cuestionario de autoevaluación para directores de bancos VOLUMEN 2 119 ANEXO 6 MODELO DE CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN PARA DIRECTORES DE BANCOS : ANEXO 6 No No estoy No es ¿Está satisfecho de que Satisfecho satisfecho seguro aplicable 9.3 Los directores tienen oportunidades adecuadas para discutir los problemas y para realizar preguntas? 9.4 Cada uno de los directores se encuentra cómodo si es necesario discutir cuestiones controversiales y realizar preguntas difíciles? 9.5 La frecuencia de las reuniones de la junta es apropiada para el cumplimiento responsable de sus tareas? 9.6 La duración de las reuniones de la junta es adecuada para analizar cabalmente todos los ítems en la agenda de la junta? 9.7 El tamaño de la junta es apropiado para el gobierno efectivo del banco? 9.8 Los directores están involucrados activamente en el trabajo de la junta? 9.9 La junta revisa y aprueba periódicamente sus políticas, procedimientos, reglamentos de comités y estatutos? 9.10 Los directores están familiarizados con los estatutos, políticas, procedimientos y reglamentos? 9.11 La junta ha aprobado y adoptado un Código de Ética para sí misma y para el personal del banco? 9.12 La junta ha adoptado y aprobado una política efectiva de conflictos de intereses para sí misma y para el personal del banco? 9.13 La junta ha designado comités apropiados para mejorar su eficiencia y efectividad? 9.14 Las tareas de los comités reflejan el interés, la experiencia y las habilidades de los directores individuales? 9.15 Cada comité tiene un reglamento o política que define sus responsabilidades y sus autoridades? 9.16 Las políticas relacionadas con las tareas de los comités ofrecen oportunidades adecuadas para el desarrollo de liderazgo? 9.17 La junta evalúa la independencia de los directores al menos anualmente? 9.18 Si la junta no tiene un comité de auditoría, la misma toma a su cargo todas las responsabilidades que serían llevadas a cabo por dicho comité? 9.19 La junta hace que la administración de línea sea sujeta a rendición de cuentas si no da seguimiento satisfactorio o efectivo a las falencias en el control? 120 VOLUMEN 2 Anexo 6 : Modelo de cuestionario de autoevaluación para directores de bancos ¿Hay algún área relacionada con la organización de la junta que deba ser discutida? ANEXO 6 : MODELO DE CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN PARA DIRECTORES DE BANCOS __________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ 10. Evaluación general Además de las cuestiones tratadas en el cuestionario: 1. ¿Se ha identificado a algún director que necesite formación adicional relacionada con cualquier aspecto de sus responsabilidades? ______________________________________________________________________________________ 2. ¿Qué temas deben ocupar el tiempo y la atención de la junta durante los próximos dos años? ______________________________________________________________________________________ 3. ¿Cómo puede la organización o el rendimiento de la junta directiva mejorar durante los próximos dos años? ______________________________________________________________________________________ 4. ¿Qué otros comentarios o sugerencias le gustaría realizar en relación con el desempeño de la junta? ______________________________________________________________________________________ FUENTE: Insight for Bank Directors, a Basic Course on Evaluating Financial Performance and Portfolio Risk, Federal Reserve Bank of Kansas City and Federal Reserve Bank of St. Louis. Copyright 2004. Todos los derechos reservados. Usado bajo permiso. Anexo 6 : Modelo de cuestionario de autoevaluación para directores de bancos VOLUMEN 2 121 ANEXO 7 EJEMPLOS DE LEYES DE MEDIACIÓN DEL MUNDO : ANEXO 7 EJEMPLOS DE LEYES DE MEDIACIÓN DEL MUNDO PAÍS AÑO DE LA LEY NOMBRE COMPLETO LINK Albania N° 9090 del Ley de mediación http://www.mediationworld.net/albania/court_rules/full/107.html 26 de junio de albanesa sobre 2003 resolución de disputas a través de mediación Argentina Ley 24.573 del Ley de mediación y http://www.cejamericas.org/doc/legislacion/marc_ley24573.pdf 4 de octubre de conciliación http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/25000- 1995 29999/29037/norma.htm Argentina Ley provincial Ley de mediación de la http://www.cejamericas.org/marc/marc_legislacion. N° 6.452 del 16 Provincia de Santiago php?idioma=ingles&accion=buscar de diciembre de del Estero http://www.fam.org.ar/FAM.asp?id=271 1998 Australia 1997 Ley de mediación http://www.legislation.act.gov.au/a/1997-61/current/pdf/1997-61.pdf Austria 6 de junio de Ley austríaca de http://www.mediationworld.net/austria/court_rules/full/111.html 2003 mediación civil (Zivilrechtsmediation- sgesetz) Bielorrusia 2004 Capítulo 17 del Código http://praunik.org/artykuly/78#sdfootnote1anc de Procedimientos Comerciales de la República de Bielorrusia Bélgica 21 de febrero Parte séptima del http://www.cepina.be/en/default.aspx?pld=413 de 2005 Código Judicial Belga: http://staatsbladclip.zita.be/moniteur/lois/2005/03/22/loi- Mediación 2005009173.html Bosnia y 29 de junio de Ley de procedimiento http://www.umbih.co.ba/eng/mediation/law_on_mediation_ Herzegovina 2004 de mediación procedure_in_bih.pdf Brasil 2006 Proyecto de ley de http://www.mediationworld.net/brazil/court_rules/full/90.html mediación Bulgaria 2004 Ley de mediación http://www.mediationworld.net/bulgaria/court_rules/full/6.html Colombia Ley 640 De 2001 Ley por la cual se http://www.cejamericas.org/doc/legislacion/ley_640_2001.pdf modifican normas http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6059 relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones Ecuador Ley N° 000. Ley de arbitraje y http://www.cejamericas.org/doc/legislacion/marc_ec_arbitraje.pdf RO/145 del 4 de mediación http://www.sice.oas.org/dispute/comarb/Ecuador/larbymed.asp septiembre de 1997 Finlandia 663/2005 Ley sobre mediación http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/2005/en20050663.pdf extrajudicial 122 VOLUMEN 2 Anexo 7 : Ejemplos de leyes de mediación del mundo ANEXO 7 : EJEMPLOS DE LEYES DE MEDIACIÓN DEL MUNDO PAÍS AÑO DE LA LEY NOMBRE COMPLETO LINK Hungría 9 de noviembre Ley sobre mediación http://www.mediationworld.net/hungary/court_rules/full/108.html de 2007 http://www.mediacio.net/e05.php?szakterulet= Ley LV de 2002 Ley de mediación http://www.mediationworld.net/hungary/court_rules/full/108.html http://www.mediationworld.net/hungary/court_rules/full/108.html Indonesia 2003 Fallo de la Corte http://www.pmn.or.id/files/doc/document%20-%20perma%20 Suprema N° 2/2003 02%202003_pmn_official_translation.pdf sobre mediación http://www.mediationworld.net/indonesia/court_rules/full/140. extrajudicial html Italia Ley N° 192-1998 Reglas especiales sobre http://www.mediationworld.net/italy/court_rules/full/131.html mediación Italia Decreto 23 El texto de la ley http://www.mediationworld.net/italy/court_rules/full/132.html Luglio 2004, n. (Decreto N° 5 de 2005) 222: Ministry of establece un esquema Justice Decrees n. de mediación destinado 222 of 2004 a disputas relacionadas a compañías o asociaciones y a ciertas inversiones o transacciones financieras, junto a la implementación de las regulaciones relevantes del Ministerio de Justicia (decretos N° 222 y 223 de 2004) Macedonia 2008 Ley de mediación http://www.seemf.cssproject.org/pdf/fyrom/16.01.2005%20-%20 %20Draft%20Mediation%20Law.Macedonia.pdf http://www.mediationworld.net/macedonia/articles/full/210.html Malta 2004 Ley de mediación http://docs.justice.gov.mt/lom/Legislation/English/Leg/VOL _15/ Chapt474.pdf Montenegro 2005 Ley de mediación http://www.mediationworld.net/montenegro/court_rules/full/30. html Rumania 2006 Ley de mediación http://www.mediationworld.net/romania/court_rules/full/3.html Serbia 2005 Ley de mediación http://www.seemf.cssproject.org/pdf/serbia/Serbia%20LAW%20 ON%20MEDIATION.pdf http://www.mpravde.gov.rs/images/25__law_on_mediation.pdf Singapur 1998 Ley de mediación de http://statutes.agc.gov.sg/ centros comunitarios Eslovaquia 25 de junio de Ley de mediación http://www.mediationworld.net/slovakia/court_rules/full/56.html 2004 Estados Ley 104-320 Ley de resolución de http://www.justice.gov/adr/pdf/adra.pdf Unidos (modifica Ley disputas administrativas http://www.adr.gov/pdf/adra.pdf 101-552 y Ley de 1996 102-354) Anexo 7 : Ejemplos de leyes de mediación del mundo VOLUMEN 2 123 ANEXO 8 SECP - MECANISMO DE RESOLUCIÓN DE cantidad adeudada por este en los términos y condiciones SECP - MECANISMO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS : ANEXO 8 CONTROVERSIAS que la Comisión considere conveniente y tal persona será SECP puede tener la facultad de implementar un liberada de su responsabilidad con respecto al asunto o “Mecanismo de resolución de conflictos” transacción en cuestión, en la medida de dicho monto.” Por Sohail Sarfraz El proyecto de ley, dijo que la devolución voluntaria de ISLAMABAD: El gobierno puede autorizar a la Comisión los activos, ganancias o cualquier otra cantidad bajo esta de Valores y Comercio de Pakistán (SECP, según sus siglas sección no eximirá a la persona de su responsabilidad en en inglés) para que redacte un “mecanismo de resolución relación con cualquier acuerdo contractual con alguna de controversias” aplicable a disputas entre una empresa otra persona. Las facultades previstas en esta sección serán y sus accionistas sobre cuestiones que surjan entre los ejercidas por la Comisión de conformidad con las normas miembros de la junta directiva de una empresa. establecidas por el Gobierno Federal. Fuentes dijeron al Business Recorder aquí el lunes que el De acuerdo con la disposición de “Ejecución de proyecto de la Ley de la Comisión de Valores y Comercio compromisos y acuerdos homologados”, donde una de Pakistán de 2010 ha introducido una nueva disposición persona regulada ha cometido una violación de cualquier de “mecanismo de resolución de controversias” para reducir ley, reglamento, regulación, condición de licencia o registro los litigios. El concepto ya está disponible en la Ordenanza o las instrucciones dadas por la Comisión (violación de impuesto sobre la renta de 2001, la Ley de impuesto a que no implique una conducta fraudulenta por parte de las ventas de 1990, la Ley federal de impuestos especiales y la persona regulada) la Comisión podrá, si lo considera aduanas de 1969 para resolver las disputas relacionadas con en el interés de las partes interesadas relevantes y del los impuestos entre los contribuyentes y el departamento. mercado en general, aceptar un compromiso por escrito Bajo el mismo patrón, el proyecto de la Ley de la Comisión otorgado por dicha persona regulada en relación con dicha de Valores y Comercio de Pakistán de 2010 ha propuesto cuestión. El compromiso puede contener admisiones de un “mecanismo de resolución de controversias” para incumplimientos y contravenciones, la ratificación de reducir los litigios entre el sector empresarial y la SECP. una omisión y cualquier otra afirmación, a satisfacción de la Comisión. El compromiso puede variar en cualquier De acuerdo con la disposición, la Comisión puede prescribir momento, pero sólo con el consentimiento de la Comisión. un mecanismo de resolución de conflictos que surjan entre personas sujetas a la regulación, un inversionista Si la persona regulada viola alguno de los términos del y una persona sujeta a la regulación, una empresa y sus compromiso, la Comisión podrá ejecutarlo y tomar las accionistas o la junta directiva de una empresa. En el medidas pertinentes que sean permitidas para dicho marco del proyecto de ley, la “persona regulada” se define incumplimiento bajo esta ley o cualquier otra ley vigente. como una persona que realiza o participa en el negocio de En tal caso, la persona regulada, adicionalmente a una actividad regulada y en el cual dicha persona es una cualquier otro derecho que haya renunciado mediante subsidiaria que incluye una sociedad de cartera, no una el compromiso, no podrá exigir que se le otorgue la entidad bancaria o una institución financiera de desarrollo. oportunidad de una audiencia o representación antes de que tal acción sea tomada por la Comisión. A través de otra enmienda importante a la Ley de la Comisión de Valores y Comercio de Pakistán existente La Comisión podrá, cuando esté decidiendo cualquier de 1997, la SECP permitirá a las personas devolver asunto bajo esta ley u otra legislación que aplique, emitir voluntariamente los bienes o ganancias adquiridas en órdenes con el consentimiento de las partes involucradas. violación del proyecto de Ley de la Comisión 2010. Las facultades previstas en esta sección serán ejercidas por la Comisión de conformidad con las normas establecidas De acuerdo con la disposición, “no obstante lo dispuesto en por el Gobierno Federal y en el proyecto de ley de la cualquier otra ley, cuando una persona antes del inicio de Comisión de Valores y Comercio de Pakistán de 2010. una investigación en su contra voluntariamente se presenta y ofrece devolver los bienes o ganancias adquiridas en FUENTE: Sohail Sarfraz, “SECP may be empowered to evolve ‘Dispute Settle- ment Mechanism’”, Business Recorder, 11 de Mayo de 2010.Disponible en: contravención a esta ley o una legislación que aplique, la http://www.brecorder.com/index3.php?id=1054762&currPageNo=3&query= SECP puede aceptar dicha oferta después de determinar la &search=&term=&supDate 124 VOLUMEN 2 Anexo 8 : SECP - Mecanismo de resolución de controversias ANEXO 9 DIRECTIVAS DE LA BOLSA DE VALORES con las disposiciones de las Instrucciones para la ANEXO 9 : DIRECTIVAS DE LA BOLSA DE VALORES DE AMMAN PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE AMMAN PARA LA RESOLUCIÓN DE Resolución de Disputas de la ASE por uno o más CONFLICTOS árbitros según lo acuerden las partes. Emitidas en virtud de lo dispuesto en el artículo 2. Si las partes acuerdan luego del surgimiento de una 24/B/7 de los estatutos de la ASE (Bolsa de controversia que esta será resuelta definitivamente valores de Amman, según sus siglas en inglés) de conformidad con las disposiciones de las de 2004. Instrucciones para la Resolución de Disputas de la ASE y si no hay una cláusula de arbitraje. Artículo 1: B. Conflictos que surjan entre los Miembros Estas instrucciones serán llamadas las “Directivas de respecto a las actividades de corretaje financiero la Bolsa de Valores de Amman para la resolución de se resolverán conforme a las disposiciones de las conflictos para el año 2004”. Entrarán en vigor a partir presentes Instrucciones, si las partes acuerdan del 1 de septiembre de 2004. que serán resueltas definitivamente a través de los procedimientos de arbitraje, de conformidad con las disposiciones de las presentes Instrucciones. Artículo 2: Cada vez que aparecen en estas instrucciones, las C. Conflictos en los cuales la ASE sea parte no podrán siguientes palabras y expresiones tendrán el significado ser objeto de procedimientos de arbitraje de acuerdo asignado en este documento, a menos que su contexto con las disposiciones de estas Instrucciones indique lo contrario: Artículo 4: A. Cualquier parte que desee recurrir al arbitraje de ASE Bolsa de Valores de Amman acuerdo con estas instrucciones deberá presentar una solicitud dirigida al Secretario. Dicha solicitud La junta La junta directiva de ASE deberá incluir la siguiente información: 1. Nombre y dirección completa tanto del El presidente El presidente de la junta demandante como del demandado. directiva de ASE Acuerdos 2. conexos, particularmente los Miembro Miembro de ASE relacionados con el acuerdo de someter la controversia a arbitraje de conformidad con las Panel de arbitraje Un único árbitro o un panel disposiciones de estas Instrucciones. de tres árbitros 3. Una descripción de la naturaleza y las circunstancias de la controversia que dio lugar a El secretario El secretario de la junta la solicitud. directiva de ASE 4. Referencia a la materia objeto de la solicitud, montos reclamados y las pruebas que corroboren Artículo 3: la demanda. A. Cualquier controversia que surja entre los 5. La posición de la parte en lo relativo al número Miembros y sus clientes serán resueltas mediante los y la selección de los árbitros de acuerdo con lo procedimientos de arbitraje en la ASE, en cualquiera dispuesto en el artículo 6 de estas Instrucciones. de los siguientes casos: 6. Cualquier otra información pertinente a la materia objeto de la solicitud. 1. Si el acuerdo elaborado entre las partes incluye una cláusula de arbitraje que establece que todas las B. Una vez que los documentos mencionados en el disputas pertinentes o relacionadas con el acuerdo inciso (a) del presente artículo se han completado, serán resueltas definitivamente de conformidad el Secretario deberá enviar al demandado, al día Anexo 9 : Directivas de la bolsa de valores de amman para la resolución de conflictos VOLUMEN 2 125 ANEXO 9 siguiente de la presentación de todos los documentos, Junta designará al tercer árbitro, a menos que las dos DIRECTIVAS DE LA BOLSA DE VALORES DE AMMAN PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS : ANEXO 9 una copia de la solicitud y sus anexos para que este/a partes hayan autorizado a los dos árbitros designados pueda presentar su respuesta. por ellos para seleccionar el tercer árbitro dentro de los tres días de la designación del segundo árbitro. Artículo 5: Si los dos árbitros no logran ponerse de acuerdo sobre la selección del tercer árbitro dentro del plazo A. El/la demandado/a debe presentar su respuesta establecido, el Presidente de la Junta nombrará el a la solicitud dentro de los cinco (5) días hábiles mencionado tercer árbitro. En todos los casos, el de recibida la solicitud. Él/ella deberá presentar tercer árbitro será el presidente del panel arbitral. su respuesta al Secretario, incluyendo la siguiente información: C. Si cualquiera de las partes no designa a su árbitro conforme a lo estipulado en el inciso (b) del presente 1. Su opinión sobre la naturaleza y circunstancias de artículo, el Presidente de la Junta nombrará al árbitro la controversia. en su lugar. 2. Su respuesta a las peticiones del demandante, junto con los documentos y la evidencia corroborativa. D. Las partes serán notificadas de la composición final del panel arbitral. 3. Su respuesta a las propuestas sobre el número y la selección de los árbitros. E. Cualquier parte puede rechazar la designación de un 4. Cualquier otra información pertinente a la materia árbitro con base en la imparcialidad o la conexión, objeto de la controversia. en cualquier manera o forma, a la materia objeto de la controversia; la petición de denegación deberá B. El demandado deberá adjuntar a la respuesta a la ser presentada al Secretario dentro de los tres días solicitud cualquier reconvención o contrademanda, de la notificación de la designación del árbitro. La incluyendo una declaración de los hechos que dieron Junta tendrá la facultad para pronunciarse sobre esa lugar a dicha reconvención, junto con una declaración petición. del(los) monto(s) pretendidos. F. El árbitro que deje de realizar o renuncia a sus deberes, C. El Secretario enviará una copia de la respuesta y los por cualquier motivo, deberá ser reemplazado por documentos anexos a la misma al demandante el día otro árbitro que será designado por el mismo partido siguiente a su recepción. que nombró al anterior. D. Si la respuesta del demandado contiene una G. Los árbitros actuarán a título personal y no como reconvención, el demandante deberá responder representantes de alguna de las partes. dentro de cinco (5) días hábiles de haber recibido la demanda reconvencional. Artículo 7: A. Una vez que los procedimientos de intercambio Artículo 6: de documentos y selección de los árbitros se hayan A. Si el demandante y el demandado acuerdan que completado, el Secretario deberá remitir el expediente un único árbitro resuelva la controversia, deberán del conflicto al panel arbitral. designarlo/la por escrito, y el acuerdo se deberá notificar al Secretario. Si no llegan a tal acuerdo B. El panel arbitral nombrará un redactor de actas dentro de siete (7) días de notificada la demandada y analizará el caso a la luz de los documentos y con la solicitud de arbitraje, el Presidente de la Junta declaraciones presentados por ambas partes. Ante el designará un solo árbitro. pedido de cualquiera de las partes, el panel deberá oír a las partes en una audiencia con la presencia de B. Si las partes no se ponen de acuerdo sobre el ambas. El panel arbitral también podrá decidir, por nombramiento de un único árbitro, la controversia propia iniciativa y sin ningún tipo de solicitud de las será sometida a tres árbitros. En tal caso, cada parte partes, escucharlos en una audiencia. El panel arbitral deberá nombrar a su árbitro, y el Presidente de la tendrá la facultad de decidir escuchar a cualquier 126 VOLUMEN 2 Anexo 9 : Directivas de la bolsa de valores de amman para la resolución de conflictos otra persona en presencia de las partes o invitándolos petición no debe estar en contradicción con el acuerdo de ANEXO 9 : DIRECTIVAS DE LA BOLSA DE VALORES DE AMMAN PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS debidamente a asistir. arbitraje, y no debe infringir el poder del panel arbitral. Dicha petición y cualquiera de esas medidas adoptadas por Artículo 8: la autoridad judicial deben ser inmediatamente puestas en conocimiento del Secretario, quien notificará sobre A. Los avisos, las notificaciones y las decisiones se enviarán las mismas al panel arbitral. El panel podrá solicitar la a las partes involucradas a través de fax o correo exprés, cancelación o confirmación de dichas medidas provisionales a menos que las partes acuerden lo contrario. y preventivas a la luz de su laudo definitivo. B. Si una de las partes no asiste a las audiencias, a pesar de la invitación realizada, el panel arbitral podrá, previa Artículo 12: verificación de la ausencia de cualquier excusa legítima, Si las partes llegan a un acuerdo en la controversia, continuar con sus funciones, y los procedimientos se después de la remisión del expediente arbitral al panel, el considerarán como conducidos ante la presencia de mismo debe ser confirmado por un laudo emitido con su ambas partes. consentimiento mutuo. Artículo 9: Artículo 13: A. El lugar del arbitraje será Amman, y el lugar real de los A. Los procedimientos ante el panel arbitral estarán procedimientos del arbitraje será la ASE, a menos que sujetos a las disposiciones de estas Instrucciones. En las partes acuerden lo contrario. los casos en que no existe ninguna disposición en estas B. El idioma del arbitraje será árabe, a menos que las partes instrucciones, la legislación pertinente de Jordania se comprometan a utilizar otro idioma. servirá como referencia de autoridad. C. El panel arbitral será responsable de los procedimientos B. El panel arbitral aplicará la legislación pertinente de de las sesiones, y ninguna persona distinta de las Jordania en la materia objeto de la controversia. partes o sus representantes legales puede asistir sin la aprobación del panel. Artículo 14: D. Las actas de las reuniones serán firmadas por el A. El panel arbitral deberá emitir su laudo definitivo en Presidente del panel arbitral, así como por el redactor el plazo de (20) veinte días a partir de la fecha de la de actas. presentación del expediente al mismo. E. El panel arbitral estará exento de acatar los derechos de B. Sobre la base de una solicitud convincente del panel los litigantes bajo los códigos de procedimiento. arbitral, la Junta podrá prorrogar el plazo establecido en el inciso (a) del presente artículo por un máximo de Artículo 10: (20) veinte días. Estará dentro de la discreción del panel arbitral pronunciarse sobre su competencia para conocer la disputa, de acuerdo Artículo 15: con estas Instrucciones, sin perjuicio de cualquier reclamo A. En caso de que hayan sido designados tres árbitros, por una parte sobre la anulación o la no existencia de un el laudo arbitral se decidirá por unanimidad o por contrato entre las partes. mayoría. Si ninguno de estos dos casos se presenta, el Presidente del panel arbitral emitirá el laudo por sí Artículo 11: mismo. Cualquiera de las partes puede solicitar a cualquier autoridad B. El laudo arbitral deberá ser motivado. judicial a adoptar medidas cautelares o preventivas, de acuerdo con las disposiciones de la ley, con anterioridad C. El laudo arbitral será considerado emitido en el lugar a la iniciación de los procedimientos de arbitraje. Tal del arbitraje y en la fecha de su emisión. Anexo 9 : Directivas de la bolsa de valores de amman para la resolución de conflictos VOLUMEN 2 127 ANEXO 9 D. El laudo arbitral deberá ser emitido por escrito y será Artículo 19: DIRECTIVAS DE LA BOLSA DE VALORES DE AMMAN PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS : ANEXO 9 firmado por el panel arbitral. Se derogan, así, los estatutos de la Bolsa de Valores/ E. El laudo arbitral definitivo debe contener una Mercado de Valores de Amman sobre la Resolución de disposición relativa a los gastos del arbitraje, los Controversias para el año 2000. honorarios de los árbitros, y la parte que debe afrontarlos o el porcentaje de ellos a afrontar por cada una de las partes. F. Los laudos del panel arbitral serán definitivos y ejecutables. Artículo 16: A. El panel arbitral podrá emitir laudos provisionales en parte de las solicitudes, antes de emitir el laudo definitivo que pone fin a la totalidad de la disputa. B. El panel arbitral que resuelva la controversia se encargará de interpretar cualquier ambigüedad en el laudo o de rectificar los errores materiales, matemáticos o tipográficos en el mismo. C. La decisión de la interpretación o la rectificación se considerarán como parte integrante del laudo. Artículo 17: A. El laudo arbitral deberá ser emitido en un ejemplar original que se depositará por el panel arbitral con el Secretario. B. Una vez recibida la misma, el Secretario deberá llamar a las partes para otorgar el laudo a las mismas. C. El Secretario deberá entregar una copia certificada del laudo arbitral a cualquiera de las partes que lo soliciten, siempre que una o ambas partes hayan pagado los costos del arbitraje en su totalidad. D. Cualquiera de las partes podrá solicitar en cualquier momento copias certificadas adicionales del laudo emitido por el Secretario. Artículo 18: Los plazos mencionados en estas Instrucciones entrarán en vigor al día siguiente de que la notificación se considere debidamente realizada; si es un feriado oficial, el plazo entrará en vigor el primer día hábil siguiente. Los feriados oficiales no se contarán en los plazos. 128 VOLUMEN 2 Anexo 9 : Directivas de la bolsa de valores de amman para la resolución de conflictos ANEXO 10 TRIBUNAL ARBITRAL DE LA BSE (BOLSA DE ANEXO 10 : TRIBUNAL ARBITRAL DE LA BSE 4. organizar la formación continuada de los jueces y del VALORES DE BULGARIA, SEGÚN SUS SIGLAS personal administrativo; EN INGLÉS) 5. distribuir las tareas de organización y gestión Normas y Reglamentos generales entre los Vicepresidentes. ARTÍCULO 1. (1) El Tribunal Arbitral de la Bolsa (2) En ausencia del Presidente, las funciones del mismo de Valores de Bulgaria - Sofía AD es una jurisdicción serán realizadas por los vicepresidentes, conforme a la especial establecida en cumplimiento del punto 1 del distribución mencionada en el punto 5 del apartado artículo 26 (1) de la Ley de Oferta Pública de Valores. anterior. (2) El Tribunal Arbitral examinará los casos, conforme ARTÍCULO 4. (1) Al decidir los casos, los Jueces Árbitros al mencionado en la ley, así como los casos relacionados serán iguales en derechos, autónomos e independientes y con la celebración y ejecución de operaciones de cambio se ajustarán sólo a la ley y las normas y reglamentos de y las consecuencias de las mismas, el arbitraje voluntario la Bolsa. y otras relaciones que surjan de las normas y reglamentos de la Bolsa. (2) Los Jueces Árbitros estarán obligados a respetar la confidencialidad de toda información que llegue a (3) Una controversia podrá ser llevada ante el Tribunal su conocimiento en el curso de o en conexión con el Arbitral, y la disputa mencionada será examinada y desempeño de sus funciones. resuelta sobre el fondo, independientemente del hecho de que la misma controversia está sujeta a un procedimiento ARTÍCULO 5. El Secretario Administrativo deberá pendiente ante un tribunal de justicia u otra jurisdicción organizar, dirigir y controlar el trabajo en la oficina de especial, en Bulgaria o en el extranjero. registros de la Corte y, a tal fin, deberán: (4) El acuerdo de arbitraje será ejecutable contra otros 1. dirigir y controlar el sistema de registros; actos judiciales de acuerdo con los principios generales de 2. velar por el cumplimiento de las órdenes del la legislación aplicable. Presidente, los vicepresidentes y los paneles arbitrales; (5) En caso de que la aplicabilidad del laudo y de la 3. mantener una lista de árbitros y encargarse de la ley sea impugnada, se considerará que prevalece el aplicación de la Tarifa de la Corte; consentimiento prestado por la parte para el examen de 4. estar a cargo del apoyo logístico para la operación de la controversia por el Tribunal Arbitral. la Corte. ARTÍCULO 2. (1) El Tribunal Arbitral de la Bolsa de ARTÍCULO 6. El Secretario redactor de actas deberá: Valores de Bulgaria – Sofía AD estará integrado por un Presidente, dos Vicepresidentes y Jueces Árbitros. 1. Elaborar y certificar las actas de los procedimientos en las sesiones de Presidente de la Junta y de los (2) Habrá un Secretario Administrativo, un Secretario paneles de la corte; redactor de actas y un Encargado del registro con el 2. garantizar la aplicación de las órdenes de la Corte; Tribunal Arbitral. 3. elaborar los documentos en relación con el pago de ARTÍCULO 3. (1) El Presidente del Tribunal Arbitral las tasas, las remuneraciones de los expertos, etc.; deberá organizar el funcionamiento del mismos y, para 4. compilar la lista de personas a ser convocadas e ello, deberá: informar sobre el cumplimiento al Juez Árbitro que 1. asegurar la pronta decisión de los casos; se encuentre presidiendo; 2. dirigir el trabajo del Secretario Administrativo y del 5. certificar la comparecencia de personas en los casos sistema de registro; de arbitraje; 3. garantizar la interacción del Tribunal con los órganos 6. estar a cargo del sistema de los registros de la Corte de administración de la Bolsa; y de los paneles por separado. Anexo 10 : Tribunal arbitral de la BSE VOLUMEN 2 129 ANEXO 10 ARTÍCULO 7. (1) Los registros deberán ser recibidos en por el Presidente del Tribunal o por el Juez Árbitro que TRIBUNAL ARBITRAL DE LA BSE : ANEXO 10 el Tribunal Arbitral en la lengua búlgara, y los registros presida el panel arbitral y por Secretario Administrativo. en lenguas extranjeras deben ir acompañados de una traducción a la lengua búlgara certificada. ARTÍCULO 10. Los casos referidos al Tribunal procederán conforme a las disposiciones adjetivas de la (2) Los registros recibidos en el Tribunal se constituirán, Ley de Arbitraje Comercial Internacional y del Código de conforme a la orden del Presidente, como casos, archivos Procedimiento Civil. de casos, y otros. ARTÍCULO 11. (1) Tras la recepción de un escrito de (3) Los registros originalmente recibidos en el Tribunal, demanda, el Presidente del Tribunal deberá verificar la con la excepción de las demandas regulares, se constituirán validez del mismo y, si no hay defectos, ordenará que como casos simplemente presentados las transcripciones de la lista de árbitros, el arancel y las presentes Reglas y Reglamento se enviarán a la parte (4) Los casos simplemente presentados se transformarán en demandante, y establecerá un plazo en el cual la parte casos después de que las partes presenten los documentos debe nombrar a un árbitro regular y a uno sustituto y de conformidad con los requisitos de la ley, paguen las deberá pagar las tasas correspondientes. tasas correspondientes, y designen a los Jueces Árbitro regulares y suplentes de su elección. (2) Tras la designación de árbitros y el pago de las tasas adeudadas, las transcripciones de los registros serán (5) Los Jueces Árbitros designados por las partes, a puertas transmitidas a la parte demandada, a quien se fijará un cerradas, en un día y en un momento determinado por el límite de tiempo para nombrar a un árbitro regular y a Presidente, elegirán al Presidente del Tribunal Arbitral. uno sustituto y para responder la demanda. (6) Los árbitros sustitutos se unirán al procedimiento en (3) En caso de que la parte demandante no subsane los caso de recusación de un árbitro regular o en el caso de defectos dentro del plazo establecido y no pague las tasas que un obstáculo insalvable no permita que alguno de los correspondientes, el Presidente del Tribunal pondrá fin al árbitros regulares procedan con el examen del caso. procedimiento. ARTÍCULO 8. (1) Los siguientes libros se mantendrán en (4) Un procedimiento terminado se podrá reanudar, bajo el Tribunal Arbitral: un nuevo escrito de demanda y, en cumplimiento de los 1. un registro de entradas y de salidas; requisitos de la ley. 2. un índice alfabético; ARTÍCULO 12. (1) Una vez iniciado el procedimiento 3. un libro de inventario de los casos; por el panel arbitral, las partes tendrán el derecho a impugnar los árbitros, lo que se decidirá de acuerdo 4. un libro de reuniones ejecutivas y abiertas; con el procedimiento establecido por el Código de 5. un libro de pruebas. Procedimiento Civil. (2) Los libros serán encordelados, numerados, sellados y (3) En el caso de que un árbitro establezca la existencia de firmados por el Presidente. impedimentos legales para su participación en el panel, el mencionado árbitro estará obligado a recusarse a sí (3) Los registros que ingresan serán aceptados por el mismo. Secretario Administrativo, quien le asignará un número de entrada y una fecha de recepción a dichos expedientes. ARTÍCULO 13. (1) Los casos serán examinados en el edificio del Tribunal. ARTÍCULO 9. (1) Los expedientes recibidos, una vez archivados, serán reportados por el Secretario (2) A modo de excepción, actuando a pedido de parte y Administrativo al Presidente antes de los tres días de la por decisión unánime del panel, cuando las circunstancias recepción de los mismos, y el Presidente firmará todos del caso así lo requieran, un caso puede ser examinado en ellos de inmediato. otro lugar. (2) La correspondencia de salida deberá estar firmada (3) Los casos serán conocidos y decididos en el idioma 130 VOLUMEN 2 Anexo 10 : Tribunal arbitral de la BSE búlgaro. Una parte que no posea el dominio del idioma (2) Los casos perdidos se repondrán de acuerdo con el ANEXO 10 : TRIBUNAL ARBITRAL DE LA BSE búlgaro estará obligada a comparecer con un intérprete. procedimiento establecido para ello por el Ministerio de Justicia. ARTÍCULO 14. (1) Al decidir los casos, los miembros del panel gozarán de los mismos derechos y las decisiones (3) Después del final de cada año, el Secretario serán dictadas por la mayoría. Administrativo deberá hacer un inventario de los casos para el período anterior e informará el resultado por escrito (2) Cuando un miembro del panel tenga una opinión al Presidente del Tribunal. disidente, dicho miembro deberá indicar el razonamiento de dicha opinión y la misma será incluida en la decisión ARTÍCULO 20. (1) Los casos serán programados para su del panel dentro de los tres días después de que esta última examen en una sesión ejecutiva por el árbitro presidente haya sido tomada. del panel, antes de los siete días siguientes a la elección de dicho árbitro. ARTÍCULO 15. Todos los registros de los casos tal como fueron constituidos deberán ser archivados conforme al (2) Después de la actuación de las acciones prescritas en orden de recepción y serán numerados para garantizar la la sesión ejecutiva, el árbitro presidente del panel deberá lectura libre del texto. programar un examen del caso en una sesión abierta con citación a las partes. ARTÍCULO 16. (1) Todos los asuntos pendientes se (3) Las partes, los expertos y los testigos serán citados de mantendrán por separado y serán organizados de acuerdo con el procedimiento establecido por el Código conformidad con las fechas de examen de los mismos. de Procedimiento Civil. (2) Todos los casos cerrados deberán ser archivados bajo ARTÍCULO 21. (1) Si fue debidamente convocada, la no la firma del Presidente y se conservarán por separado en el comparecencia de una parte o de un representante de la orden de los números de su presentación. misma no será un impedimento para el examen del caso. (3) Si el caso se retira de las instalaciones del Tribunal, el (2) En caso de no comparecencia de una de las partes o uno Secretario Administrativo tomará nota de la persona a la de sus representantes, por razones convincentes, el panel cual el caso fue enviado y el momento de la entrega en el deberá suspender el examen del caso hasta otra fecha, de la libro respectivo. cual la parte compareciente se presumirá notificada. ARTÍCULO 17. (1) Será inadmisible hacer cualquier (3) Una parte podrá solicitar que el caso sea examinado en marca, signo, subrayado y otros del estilo en los registros su ausencia, pero si el panel determina que la comparecencia del tribunal, con la excepción de las firmas del Presidente de dicha parte es de relevancia fundamental para el del Tribunal y del árbitro presidente del panel. esclarecimiento de la situación de hecho en la materia del caso, el panel puede ordenar la comparecencia de dicha (2) Los casos serán puestos a disposición de las partes o de parte. los representantes autorizados de los mismos únicamente. ARTÍCULO 22. (1) El procedimiento ante el panel arbitral (3) Copias de los expedientes, extractos, certificaciones y se abrirá con una propuesta de acuerdo por el árbitro otros documentos del estilo serán preparados únicamente presidente. bajo un formulario escrito con el permiso del Presidente del Tribunal o el árbitro presidente del panel. (2) Las partes podrán convenir un acuerdo antes de que la decisión del Tribunal sea registrada, y el acuerdo, a menos (4) Los documentos originales se devolverán únicamente que sea contrario a la moral y a la ley, deberá ser aprobado cuando sea probada su necesidad y después de que la parte por el Tribunal y se hará constar en el acta de la sesión. presente una transcripción certificada. (3) Además, las partes podrán acordar en relación con ARTÍCULO 18. (1) Los casos pendientes no se pondrán el derecho sustantivo aplicable en caso de que no sea a disposición de los órganos del Estado, de las partes o de contrario a las normas del derecho internacional y a la terceros y no podrán ser adjuntados a otros casos. Constitución. Anexo 10 : Tribunal arbitral de la BSE VOLUMEN 2 131 ANEXO 10 (4) La legislación búlgara regirá cualquier disputa El presente reglamento fue aprobado por la Junta TRIBUNAL ARBITRAL DE LA BSE : ANEXO 10 relacionada con la propiedad de bienes inmuebles y sobre Directiva de la Bolsa de Valores de Bulgaria – Sofía, en los derechos reales que surjan de los mismos. una reunión evidenciada por las Actas de Procedimiento N º 28 de fecha 24 de septiembre de 2004, y el sello de la ARTÍCULO 23. (1) Las actas de los procedimientos en Bolsa ha sido incluido en las mismas. las sesiones del Tribunal serán preparadas bajo el dictado del presidente del panel durante la misma sesión y será firmada por dicho presidente y por el Secretario redactor de actas. (2) Las defensas de las partes, después de la finalización de la recolección y verificación de la prueba, a menos que sea presentada por escrito, se incluirán en el acta en forma resumida. ARTÍCULO 24. La decisión del panel arbitral se hará constar en el libro de inventario de los casos y será transmitida a las partes en el orden de convocatoria. ARTÍCULO 25. (1) Cada parte podrá acudir al panel del Tribunal con una moción para interpretar la decisión o para corregir un error manifiesto de hecho. (2) Tras la interpretación de la decisión, el panel deberá pronunciarse sobre todas las ambigüedades declaradas a través de una nueva decisión. (3) En un procedimiento para la corrección de un error manifiesto de hecho, el panel del Tribunal podrá pronunciarse, a puertas cerradas, si las partes no se oponen por escrito. De lo contrario, la moción será examinada de acuerdo con el procedimiento establecido por el Código de Procedimiento Civil. ARTÍCULO 26. (1) Después del dictado de la decisión y de la notificación de las partes, el caso deberá ser registrado con la firma del Presidente del Tribunal y será archivado por un período no menor a diez años. (2) Antes de archivar los casos, el Secretario Administrativo deberá verificar si todas las acciones previstas en la decisión han sido realizadas e informará al Presidente del Tribunal. (3) Los libros del Tribunal después del cierre de los casos se mantendrán de acuerdo con el procedimiento establecido en el párrafo anterior. ARTÍCULO 27. Anualmente, el Presidente y los vicepresidentes resumirán la jurisprudencia del Tribunal y notificarán de la misma al panel plenario de los árbitros. 132 VOLUMEN 2 Anexo 10 : Tribunal arbitral de la BSE ANEXO 11 PANEL ARBITRAL DEL MERCADO Procedimiento de adhesión a las Reglas del Panel ANEXO 11 : PANEL ARBITRAL DEL MERCADO BM&FBOVESPA BM&FBOVESPA Arbitral del Mercado Por Luiz Eduardo Martines Ferreira La firma de la “condición de aprobación” es necesaria para adherirse a las Reglas del Panel Arbitral del Mercado y dicha aprobación se convertirá en la resolución de los conflictos Panel arbitral del mercado mediante el arbitraje obligatorio. Institución El 27 de julio de 2001, la Bolsa de San Pablo “BOVESPA” Procedimientos para la adhesión voluntaria a las instituyó el Panel Arbitral del Mercado, con el objetivo Reglas del Panel Arbitral del Mercado de ofrecer un foro adecuado para la resolución de asuntos Para aquellos que están voluntariamente interesados en relativos a los mercados de capitales y las cuestiones presentar una controversia a la Reglas del Panel Arbitral especialmente de carácter corporativo. del Mercado, es necesario incluir una cláusula arbitral u otro documento específico, refiriéndose expresamente a Objetivos del Panel Arbitral del Mercado la normativa del Panel Arbitral del Mercado. Además, En primer lugar, el Panel Arbitral del Mercado tiene la la participación también depende de la aprobación del función de actuar en la composición de los conflictos Presidente del Panel Arbitral del Mercado. que surgen en los segmentos especiales de listado de BOVESPA, que son Nuevo Mercado y Nivel 2 de Controversias susceptibles de resolución en el Gobierno Corporativo. Panel Arbitral del Mercado Sin embargo, i) aumentar el instituto de arbitraje, ii) los Normas corporativas beneficios proporcionados por el panel y iii) las recientes modificaciones en la legislación brasileña que hizo posible Normas aplicables a los mercados de capitales la inclusión de la resolución mediante arbitraje en los Difiriendo de otros centros de arbitraje, el Panel Arbitral estatutos de las compañías (artículo 109, párrafo 32 de la del Mercado cuenta con una característica esencial, que Ley 10.303, del 31 de octubre de 2001, que enmendó la es el mantenimiento de árbitros expertos en los temas Ley de Sociedades)3 deben ser tomados en consideración. empresariales corporativos más variados y en las cuestiones El Panel Arbitral del Mercado ha decidido autorizar relativas al mercado de capitales, cuyo grado de complejidad la adhesión de todas las personas, empresas y otros y dificultad es bastante considerable. En este sentido, distintos de los participantes mencionados en el listado de el Panel Arbitral del Mercado será capaz de resolver las segmentos especiales. controversias resultantes de la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley de Sociedades, en los estatutos sociales, Adhesión obligatoria a las Reglas del Panel en las normas editadas por el Consejo Monetario Nacional, Arbitral del Mercado Banco Central de Brasil y la Comisión de Valores y Bolsa de Las empresas que cotizan en el Nuevo Mercado y el Nivel Brasil, así como otras normas aplicables al funcionamiento 2 de los segmentos de Gobierno Corporativo, así como del mercado de capitales en general. los accionistas mayoritarios, los administradores y los miembros del Consejo Fiscal, están obligados a cumplir La composición del Panel Arbitral del Mercado con las Reglas del Panel Arbitral del Mercado. De conformidad con la regulación del Panel Arbitral del Mercado, el panel debe estar compuesto por al menos 30 Adhesión voluntaria a las Reglas del Panel árbitros, elegidos por la Junta Directiva de BOVESPA, por Arbitral del Mercado un período de dos años. Cada árbitro debe cumplir con los Los inversores de las sociedades que cotizan en el Nuevo siguientes requisitos (acumulativamente): Mercado o Nivel 2 de gobierno corporativo pueden voluntariamente adherirse a las Reglas del Panel Arbitral Poseer una reputación intachable y un buen conocimiento del Mercado. Cualquier otra empresa, incluyendo las del mercado de capitales; y empresas que figuran en otros segmentos especiales de listado, (Nivel 1 de gobierno corporativo), también ser una persona capaz, con un mínimo de 30 años de tendrán derecho a adherirse. edad. Anexo 11 : BM&FBOVESPA Market Arbitration Panel VOLUMEN 2 133 ANEXO 11 PANEL ARBITRAL DEL MERCADO BM&FBOVESPA : ANEXO 11 Hoy en día, 31 árbitros forman el Panel Arbitral del Las partes serán notificadas para asistir a una primera Mercado, con un presidente y dos vicepresidentes, audiencia en el intento de una negociación, y en entre ellos abogados, contadores, economistas y caso de llegarse a un acuerdo, dicho acuerdo tendrá administradores. El panel también incluye un Secretario el efecto de un laudo arbitral. En el caso de que la General (que no forma parte de la junta de árbitros). negociación falle, la cuestión preliminar existente será terminada y los procedimientos de nombramiento de Para actuar en un procedimiento de arbitraje, el árbitro no un árbitro serán iniciados. tiene que integrar necesariamente la junta de árbitros del Panel Arbitral del Mercado. Las partes podrán designar a Los árbitros designados deberán elaborar el acta otras personas como árbitros, proponiendo sus nombres del arbitraje que debe contener el resumen de para la aprobación del Presidente y de los vicepresidentes la controversia y las reglas de procedimiento del Panel Arbitral del Mercado (Compromiso de Arbitraje). Después de la firma correcta del acta de arbitraje, la producción de El árbitro designado no debe: pruebas (documental, oral, de expertos, testimonios) ser o haber sido un controlador, administrador, miembro comenzará. Después de esta etapa, la sentencia debe del comité auditor/consejo fiscal, auditor, empleado o ser pronunciada, observando el plazo establecido en representante de alguna de las partes litigantes, en los el acta de arbitraje. últimos tres años; 2. Arbitraje abreviado estar prestando servicios a algunas de las partes El arbitraje abreviado debe ser utilizado para resolver litigantes, o haberlo hecho en los últimos tres años, disputas de una complejidad más sencilla. a excepción de ofrecer opiniones sobre temas no A petición suya, la parte que demanda el arbitraje relacionados con el conflicto; y debe indicar la prueba que pretende producir en tener un interés económico o legal en la disputa. la audiencia de conciliación y juicio. El Presidente del Panel Arbitral del Mercado promueve el sorteo Procedimientos Arbitrales de un solo árbitro, salvo que las partes indiquen lo El Panel Arbitral del Mercado mantiene en funcionamiento contrario de común acuerdo, cuando el Presidente tres tipos de procedimientos arbitrales: notifica a la parte demandada, y establece una fecha para la audiencia. En esta audiencia, habrá un intento 1. Arbitraje ordinario de negociación, y en caso de que sea frustrado el acta El arbitraje ordinario debe ser utilizado para resolver los de arbitraje es inmediatamente firmada. En este caso, conflictos de gran complejidad, si se trata de proced- la parte demandada presenta su defensa y las pruebas, imientos muy detallados y específicos, y deben tener y ya sea en ese momento, o en las próximas 48 horas, un máximo de cinco árbitros (Tribunal de Arbitraje). el árbitro pronuncia la sentencia. En resumen, la parte que pretende resolver un 3. Arbitraje ad hoc conflicto determinado debe dirigir una solicitud En el arbitraje ad hoc, o el arbitraje informal, las partes al Panel Arbitral del Mercado indicando las partes pueden establecer reglas de procedimiento privadas, en que van a participar, presentando los hechos que cuanto al número de árbitros y al uso de otro centro, originaron la controversia, formulando la solicitud, ya que lo hacen de mutuo acuerdo y a través de un estimando los valores implicados, así como acta de arbitraje que debe contar con la aprobación del adjuntando todos los documentos pertinentes para Presidente del Panel Arbitral del Mercado. ayudar al juez a tomar una decisión. En todos los procedimientos, los principios de Siempre que la solicitud cumpla con todos los requi- adversarialidad, la igualdad de las partes, la sitos exigidos, la parte demandada deberá presentar imparcialidad de los árbitros y el consentimiento la defensa al Panel Arbitral del Mercado dentro del libre se respetan, además de adoptarse el secreto, la plazo de cinco días, y la parte demandante escuchará velocidad, la economía de recursos y la experiencia de a la defensa. los árbitros. 134 VOLUMEN 2 Anexo 11 : BM&FBOVESPA Market Arbitration Panel Laudo arbitral Sin embargo, la efectividad de la cláusula arbitral estatutaria ANEXO 11 : PANEL ARBITRAL DEL MERCADO BM&FBOVESPA El laudo arbitral deberá ser emitido por una mayoría de no es totalmente aceptada. Para algunos juristas la simple votos, en los términos definidos por las partes en el acta inclusión de arbitraje en los estatutos de la compañía no es de arbitraje o, en ausencia de una estipulación de plazo, suficiente para obligar a los accionistas a que se sometan a en el término de 180 días contados a partir del inicio de un procedimiento arbitral, siendo indispensable la firma las actuaciones. de una cláusula arbitral específica. Para otros, la cláusula estatutaria es equivalente a una cláusula arbitral, llegando Antes de la firma de la sentencia, el Tribunal Arbitral a ser posible el establecimiento de un procedimiento deberá presentar un borrador de la sentencia a la arbitral inmediato, es decir, tan pronto como surja una apreciación del Presidente o de uno de los vicepresidentes, controversia con cualquier accionista. que pueden prescribir modificaciones relacionadas con los aspectos formales y señalar los aspectos relacionados con Específicamente en el caso del Panel Arbitral del Mercado, el mérito de la controversia (sin afectar a la decisión). las partes están obligadas a cumplir con las normas y a firmar un acta de aprobación que es equivalente a la La extensión de la decisión arbitral se limita a las partes cláusula arbitral, de conformidad con el punto 7, con del procedimiento. Sin embargo, existe la posibilidad de el fin de evitar cualquier discusión adicional sobre el que la empresa extienda sus efectos a otros accionistas, procedimiento arbitral. que podrán alegar la misma situación. (ii) ¿Qué cambios en la legislación y en la práctica se De vez en cuando, las decisiones arbitrales serán requerirían para incluir a los funcionarios y a los publicadas, incluyendo los nombres de los árbitros que directores? participaron en el procedimiento, pero sin revelar los nombres de las partes o cualquier otra información que El derecho societario ha previsto sólo una posibilidad de pueda ser utilizada para identificarlos. que los estatutos de una corporación pública implementen el arbitraje para resolver conflictos, y es entre los accionistas Pleitos y la empresa o entre los accionistas mayoritarios y los Con respecto específicamente a lo solicitado, tenemos que minoritarios (art. 109, § 3 º). añadir lo siguiente: En el Panel Arbitral del Mercado, con el fin de evitar (i) ¿De qué forma debe presentar una empresa su cualquier discusión adicional sobre la inclusión de los sujeción al arbitraje? funcionarios y directores, es necesario firmar el acta de aprobación Con la edición de la Ley 9.307/96, la cláusula de arbitraje sometiendo la disputa al procedimiento arbitral. (que precede a la controversia, disponiendo de una futura disputa) introduce un acuerdo que se vuelve ejecutable, (iii) ¿Cómo se calculan los daños? siendo suficiente y capaz de someter la controversia al procedimiento de arbitraje, evitando la jurisdicción del Según lo establecido en el procedimiento arbitral, la Estado. De esta manera, cuando el conflicto surge las sentencia respectiva (o laudo arbitral) debe contener un partes deberán solicitar la implementación del arbitraje, “informe” (delimitación de la solicitud), la base jurídica con la firma, de buena fe – o, ante la resistencia, por de la decisión (razones que convencieron al tribunal una decisión judicial – del compromiso arbitral, que es arbitral) y la “decisión” misma. En la última parte del el documento que establecerá los lineamientos jurídico- laudo arbitral, el tribunal resuelve el tema, resolviendo el procesales del arbitraje (resumiendo la controversia y las conflicto y refiriéndose únicamente a la petición de la parte reglas de procedimientos). vencedora, declarando procedente o no, o decidiendo y especificando la sentencia (por ejemplo: “Yo impongo a Para adaptar el derecho societario a los procedimientos la parte perdedora el pago de R$___) y la forma y los arbitrales, se establece expresamente que las empresas términos de ejecución de lo que queda por resolver. pueden insertar en sus estatutos, cualquier norma que someta a arbitraje las controversias entre los accionistas y La decisión arbitral debe ser clara para evitar su compañía, así como entre los accionistas minoritarios interpretaciones ambiguas o erróneas. Su imprecisión y mayoritarios. puede causar, por ejemplo, un recurso solicitando la Anexo 11 : BM&FBOVESPA Market Arbitration Panel VOLUMEN 2 135 ANEXO 11 aclaración de la decisión o incluso la petición para que el Reglas de cotización del Novo Mercado de BOVESPA PANEL ARBITRAL DEL MERCADO BM&FBOVESPA : ANEXO 11 laudo arbitral no sea válido. También existe la posibilidad disponibles en: http://www.bmfbovespa.com.br/en-us/ de un procedimiento denominado “revisión de la sentencia” bmfbovespa/download/regulamento.pdf. Las reglas que apunta a la prescripción de modificaciones del aspecto que rigen al panel están disponibles en: http://www. formal de la decisión, así como también por el mérito de camaradomercado.com.br/InstDownload/Regulation.pdf. la controversia, por el Presidente o Vicepresidentes del instituto. El tribunal arbitral respectivo debe especificar FUENTE: Luiz Eduardo Martins Ferreira, “Arbitration in Brazil,” OECD – UNCITRAL Experts Group meeting on Corporate Governance Dispute en el laudo arbitral la responsabilidad de las partes sobre Resolution, 25 de junio de 2003. Disponible en: www.oecd.org/ las costas y gastos del procedimiento arbitral, así como los dataoecd/2/59/3842405.pdfSOURCE: Luiz Eduardo Martins Ferreira, honorarios de los árbitros que han participado. “Arbitration in Brazil,” OECD – UNCITRAL Experts Group meeting on Corporate Governance Dispute Resolution, June 25, 2003. Available at: www.oecd.org/dataoecd/2/59/3842405.pdf. (iv) ¿Cómo debería ser manejado el arbitraje multilateral? En la Ley de Arbitraje, y también en la Reglas del Panel Arbitral del Mercado, no hay diferencia entre los procedimientos arbitrales que involucran a una sola parte a ambos lados del procedimiento, y los que involucran a dos o más partes en cada lado. Todavía es posible considerar la posibilidad de agrupar diferentes procesos arbitrales que discuten el mismo tema e involucran la misma demanda o parte demandada. En este caso, deben ser previamente evaluadas las consecuencias de la agrupación de los procedimientos, especialmente el nombramiento de los árbitros que conformarían el tribunal arbitral correspondiente. Notas finales 1  La cláusula arbitral es el convenio a través del cual las partes de un acuerdo se comprometen a someter a arbitraje las controversias que surjan de este acuerdo (artículo 4 de la Ley 9.307/96). 2  §3 El estatuto puede establecer que las divergencias entre los accionistas y la sociedad, o entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios, pueden ser resueltos mediante arbitraje, en los términos que especifique. 3  Art. 109. Ni el estatuto ni por la asamblea general puede privar a los accionistas de sus derechos. 136 VOLUMEN 2 Anexo 11 : BM&FBOVESPA Market Arbitration Panel ANEXO 12 INFORME KING SOBRE GOBIERNO PARA elegida en muchas instancias, y por ende le ANEXO 12 : INFORME KING SOBRE GOBIERNO PARA SUDÁFRICA – 2009 SUDÁFRICA – 2009 corresponde a los especialistas mejorar su tasa general Resolución de disputas de uso y éxito. Es evidente que el resultado óptimo sería aumentar la satisfacción general con el proceso Principio 8.6: la junta debe asegurar que las y el resultado de una resolución exitosa. disputas sean resueltas de la manera más eficaz, eficiente y rápida que sea posible 7. Las disputas pueden surgir ya sea dentro de una empresa (conflictos internos) o entre la empresa y 1. Las disputas (o conflictos) entre las empresas son una entidades externas o individuos (conflictos externos). parte inevitable de los negocios y proporcionan una La junta directiva debe adoptar procesos formales oportunidad no sólo para resolver la controversia de resolución de controversias para los conflictos en cuestión sino también para abordar y resolver internos y externos. problemas de negocios y para evitar su repetición. 8. Los conflictos internos pueden ser abordados 2. Les corresponde a los directores y ejecutivos cumplir recurriendo a las disposiciones de la ley y garantizando su deber de cuidado para con una empresa, para que los sistemas internos de resolución de conflictos asegurarse de que las disputas se resuelvan eficaz, se encuentran presentes y funcionan con eficacia. rápida y eficientemente. Esto significa que las necesidades, intereses y derechos de los litigantes 9. Los conflictos externos pueden ser sometidos a deben ser tenidos en cuenta. Además, la resolución arbitraje o a un tribunal. Sin embargo, estos no de conflictos debe ser rentable y no ser una carga para siempre son los medios adecuados o más eficaces las finanzas y los recursos de la empresa. para resolver esas controversias. La mediación es frecuentemente más apropiada cuando los intereses de 3. Los MARC han sido una metodología muy eficaz las partes en conflicto deben ser abordados y cuando y eficiente para hacer frente a los mayores costos las relaciones comerciales deben ser preservadas e y tiempos asociados al litigio más formal. Las incluso mejoradas. estadísticas relacionadas con el éxito de los mismos varían entre un mínimo del 50%, para aquellas 10. Una distinción debe hacerse entre los procesos de situaciones en las que los tribunales han referido el resolución de conflictos (litigios, arbitraje, mediación caso a MARC, y un promedio de 85% - 90% cuando y otros) y las instituciones que prestan estos servicios. ambas partes están dispuestas a participar en ellos. 11. Con respecto a todas las instituciones de resolución 4. La mediación es a menudo sugerida como un método de conflictos y con independencia del mecanismo o de MARC con el asunción de que las partes estén mecanismos de resolución de conflictos adoptados plenamente dispuestas a participar en el proceso. por cada uno, un requisito indispensable es su Un proceso de selección, que excluye a quienes que independencia e imparcialidad en relación con las no satisfacen los criterios de voluntad y capacidad, partes en conflicto. es llevado a cabo por muchos mediadores. Esto se describe en el campo en términos de presteza o 12. Los tribunales, los servicios de mediación y arbitraje madurez para los MARC. La incapacidad, como en independientes (no vinculados a ninguna de las el caso de las enfermedades mentales y la incapacidad partes en conflicto) y las instituciones formales de comprender los conceptos, naturalmente, debe de resolución de conflictos creadas por ley están dar lugar a la exclusión del mediador del proceso. facultadas para resolver los conflictos mediante la mediación o la conciliación y la facultad de decidir 5. Aquellos que son resistentes a los MARC resultan sobre el caso. Su uso efectivo debe ser garantizado problemáticos en términos de referencias ubicuas. por las empresas. 6. Los MARC se han convertido en la intervención 13. La resolución exitosa de conflictos implica elegir el Anexo 12 : Informe king sobre gobierno para sudáfrica – 2009 VOLUMEN 2 137 ANEXO 12 método de resolución de controversias que mejor particular los procesos judiciales, a menudo INFORME KING SOBRE GOBIERNO PARA SUDÁFRICA – 2009 : ANEXO 12 sirva a los intereses de la empresa. Esto, a su vez, implican procedimientos que duran muchos implica tomar en consideración aspectos tales como años. Por el contrario, los mecanismos alter- la preservación de las relaciones comerciales y los nativos de resolución de conflictos (MARC), y costos, tanto en dinero y tiempo — especialmente el en particular la mediación, pueden tener lugar tiempo ejecutivo. en un período de tiempo limitado, a veces en un día. 14. También es importante reconocer que el uso de la mediación permite a las partes crear opciones para 18.2. Principio y precedentes. Cuando el tema de la resolución que generalmente no están disponibles la controversia consiste en una cuestión de para la partes en un proceso judicial o arbitral. principios y cuando la compañía quiere una Además, la ley prevé que los procesos alternativos de resolución que sea vinculante en relación con resolución de conflictos se lleven a cabo en privado. las controversias similares en el futuro, los MARC pueden no ser adecuados. En esos 15. La mediación no se define en la ley. El concepto tiene casos, los procesos judiciales pueden ser más un significado aceptado en la práctica en Sudáfrica. apropiados. La mediación puede ser definida como un proceso donde las partes en disputa incluyen los servicios de 18.3. Las relaciones de negocios. Los litigios y los una tercera parte aceptable, imparcial y neutral que procesos que implican un resultado impuesto les ayuda a negociar una resolución de su controversia, a ambas partes pueden destruir las relaciones por medio de un acuerdo de conciliación. El comerciales. Por el contrario, a mediación, en mediador no tiene autoridad independiente y no la cual el procedimiento está diseñado para toma una decisión. Todos los poderes de toma de producir una resolución más satisfactoria decisiones respecto del conflicto permanecen en las para ambas partes (una resolución del tipo partes. La mediación es un proceso voluntario, tanto ganador-ganador), las relaciones pueden ser en su inicio como en su continuación y conclusión. preservadas. Por lo tanto, cuando se encuentran involucradas las relaciones, y sobre todo las 16. Del mismo modo, la conciliación no está definida relaciones comerciales continuas, la mediación en la ley. La conciliación es, como la mediación, un o la conciliación puede ser preferible. proceso de negociación estructurada que incluye los servicios de un tercero imparcial. El conciliador, 18.4. Recomendación de expertos. Si las partes desean además de jugar el papel de un mediador, hará una negociar un acuerdo para su controversia, recomendación formal a las partes en cuanto a cómo pero carecen de los conocimientos técnicos, puede resolverse el conflicto. o de otra índole, necesarios para encontrar una resolución, una recomendación de un 17. Una vez más, el poder para tomar la decisión experto que haya ayudado a las partes en no se define en la ley, pero el proceso no será sus negociaciones puede ser apropiada. Este significativamente diferente del arbitraje. proceso se denominará conciliación. 18. En la selección de un proceso de resolución de 18.5. Confidencialidad. Los procedimientos priva- conflictos, no hay un conjunto universal de reglas dos de resolución de conflictos pueden ser que establecen cuál es el método más apropiado. realizados en secreto. Además, la ley prevé que Cada caso debe ser cuidadosamente considerada por los mecanismos alternativos de resolución de sus méritos y, por lo menos, los siguientes factores conflictos se lleven a cabo en privado. deben ser tenidos en cuenta: 18.6. Derechos e intereses. Es importante al elegir 18.1. Tiempo disponible para la resolución de la con- un mecanismo de resolución de conflictos troversia. Los procedimientos formales, y en comprender la diferencia fundamental que 138 VOLUMEN 2 Anexo 12 : Informe king sobre gobierno para sudáfrica – 2009 tienen estos con los métodos vinculantes MARC son ad hoc, una parte recalcitrante actuando ANEXO 12 : INFORME KING SOBRE GOBIERNO PARA SUDÁFRICA – 2009 de resolución de conflictos (procedimientos de mala fe puede ser capaz de frustrar el proceso. judiciales, arbitraje y adjudicación). El procedimiento vinculante implica que quien 23. Una cláusula modelo de MARC ha sido desarrollada toma la decisión impone una resolución por el Instituto de Directores de AFSA y aprobada de la controversia a las partes después de por los consejos superiores. Esa cláusula se encuentra haber considerado la conducta pasada de las en las notas para la práctica y se recomienda que sea mismas en relación a los principios jurídicos incorporada en todos los contratos, especialmente en y los derechos aplicables a la controversia. grandes contratos de adquisición y transfronterizos Esto se traduce inevitablemente en un rango FUENTE: Institute of Directors in Southern Africa, “King Report on Gover- estrecho de posibles resultados sobre la base nance for South Africa 2009”, Copyright 2009 IoDSA. Todos los derechos de consideraciones fundamentales sobre lo reservados. Usado bajo permiso. que es correcto y lo que es incorrecto. Por el contrario, la mediación y la conciliación permiten a las partes, al configurar una resolución a su conflicto, considerar sus necesidades e intereses respectivos, tanto actuales como futuros. En consecuencia, cuando las resoluciones creativas y con visión en el futuro son necesarias en relación con un conflicto en particular y sobre todo cuando el conflicto implica una relación continua entre las partes, la mediación y la conciliación deben ser preferidas. Por ejemplo, un contrato puede ser modificado o materialmente reescrito. 19. La mediación y la conciliación requieren de la participación y la presencia de personas habilitadas y encargadas de resolver la disputa. 20. La junta directiva debe seleccionar a la/s persona/s adecuada/s para representar a la empresa en el mecanismo alternativo de resolución de conflicto (MARC). 21. Los tribunales harán cumplir una cláusula de MARC para resolver una disputa estableciendo que todos están sujetos a un conjunto de normas y prácticas acordadas tales como el lugar y el idioma del proceso. 22. Las partes contratantes que están acostumbradas al hecho de que una disputa será administrada y resuelta por un tercero, están naturalmente inclinadas a resolver ellas mismas el conflicto. Si, por ejemplo, los MARC se someten a las reglas de la Fundación de Arbitraje de África Meridional (AFSA, según sus siglas en inglés), serán administrados por AFSA. Si los Anexo 12 : Informe king sobre gobierno para sudáfrica – 2009 VOLUMEN 2 139 ANEXO 13 FACTORES PARA GUIAR LA SELECCIÓN DE MARC FACTORES PARA GUIAR LA SELECCIÓN DE MARC : ANEXO 13 La siguiente tabla puede utilizarse para realizar entrevistas para la selección de la ayuda apropiada y para determinar el nivel de participación. Los temas y las preguntas no pretenden ser exhaustivas, sino proveer ejemplos de criterios para orientar la toma de decisiones. CAPACIDADES ÉXITO, CALIDAD DE SERVICIO ¿Qué conocimientos y habilidades específicas tiene su empresa? ¿La de ayuda de su empresa ha contribuido a la resolución exitosa de un conflicto? ¿Cuál de ellos es más relevante para nuestra empresa/ organización, su negocio/misión, la naturaleza del conflicto, Si es así, ¿de qué manera y por qué? y el uso de MARC? ¿Qué diferencia a su empresa de las demás? ACCESIBILIDAD Y CONVENIENCIA FORMACIÓN, CERTIFICACIÓN ¿Qué tan accesible será la persona o la empresa durante todo el período del conflicto? ¿Es el acceso algo ¿En qué institución se formó? ¿Con qué fin? conveniente para todas las partes y para la junta directiva? ¿Tiene certificado de una organización confiable? ¿Ha participado en programas de educación continua para DISPONIBILIDAD mantenerse actualizado? ¿Estará disponible la empresa para prestar servicios dentro del marco de tiempo necesario? HABILIDADES, ATRIBUTOS PERSONALES Comunicación (oral, escrita) CONFLICTOS DE INTERÉS Confianza, asertividad, interés en trabajar con usted ¿Tiene su empresa algún conflicto de interés potencial o existente con la junta, la alta gerencia, la empresa, o las Personalidad otras partes en la controversia? Integridad Si no, ¿podrían surgir conflictos potenciales de interés? Compromiso Si hay conflictos, ¿cuáles son? ¿Son lo suficientemente Capacidad de organización importantes como para evitar que la empresa aconseje justa e imparcialmente? Inspirador Diplomático HONORARIOS Culto ¿Cómo suele cobrar a sus clientes (por ejemplo, por hora; diariamente; tarifa fija por caso; dependiendo de si existe una contingencia; tarifa más gastos)? PROCESO DE PENSAMIENTO ¿La empresa demuestra creatividad y nuevas formas de pensar los problemas? RECOMENDACIONES ¿Es conocedora de la información más reciente relevante ¿Quién ha utilizado sus servicios? para su caso? ¿En qué casos concretos se ha involucrado su empresa? ¿Tiene referencias que puedan ser contactadas? EXPERIENCIA ¿Qué casos de resolución de controversias ha llevado usted y/o su empresa? DIVERSIDAD ¿Esos casos y la experiencia de la empresa relevantes para ¿Entenderá el candidato los problemas culturales y las las necesidades de la junta directiva para el conflicto al cual perspectivas de género? se alude? 140 VOLUMEN 2 Anexo 13 : Factores para guiar la selección de marc ANEXO 14 PONERSE DE ACUERDO SOBRE LOS TÉRMINOS INDEPENDENCIA Los expertos en MARC son más ANEXO 14 : PONERSE DE ACUERDO SOBRE LOS TÉRMINOS DE LA MEDIACIÓN DE LA MEDIACIÓN eficaces cuando trabajan independientemente de la junta. Afirmar su independencia en el acuerdo es esencial para el Una vez que la junta ha elegido un experto en MARC, MARC ya que da mayor confianza a las partes de que sus ambos deben firmar un acuerdo. Este acuerdo debe puntos de vista serán tratados sin ningún tipo de lealtad a incluir las siguientes disposiciones: la junta directiva o alta gerencia. LAS PARTES Identifique las partes en la controversia. DETERMINACIÓN DE LA CONDUCTA DEL EXPERTO Especifique si otras partes pueden surgir a medida que Esta sección debe especificar cómo la junta espera que el el experto en MARC comienza su trabajo. No hay experto en MARC lleve a cabo su trabajo, remarcando la necesidad, aquí, de describir las posiciones de las partes. expectativa de que este se someterá a los altos estándares profesionales y éticos, y haciendo referencia a leyes, ALCANCE DE LA DISPUTA Defina la naturaleza de la reglamentos, y los códigos que afectan su trabajo. Por disputa, pero tenga en cuenta si el alcance de la disputa ejemplo, si hay un impasse entre las partes, el acuerdo puede ampliarse o reducirse a medida que las partes traba- CEDR1 especifica que la decisión del experto en MARC jan con el experto en MARC. Esto centra los esfuerzos del prevalecerá. experto en MARC y evita que él o ella se distraigan con disputas accesorias u otras disputas que puedan surgir. PLAZOS Las disposiciones pueden poner plazos Tenga cuidado de no caracterizar el conflicto de manera específicos para las distintas fases del procedimiento del que sugiera un sesgo hacia una parte o partes sobre las MARC y/o un plazo general para el período comprendido demás. entre el inicio y la conciliación. DESIGNACIÓN DEL EXPERTO Defina el/los rol/ IMPUGNACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Si el MARC es específico/s para el experto en MARC, desde la falla porque las partes no están contentas, o el experto investigación exploratoria hasta la implementación de entiende que no está debidamente calificado para el caso, los términos de un acuerdo. Explique cómo será su el acuerdo debería esbozar un proceso para impugnar y relación con la junta, en lo referido a suministrarle a esta cambiar el conflicto. información, y cuál será la autoridad del mismo/a en el OTRAS OPCIONES DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS trabajo con las partes en conflicto y, si es parte de su rol, Si el experto en MARC falla, el acuerdo debe especificar en hacer cumplir el acuerdo. Proporcione un medio para cómo el caso puede referirse a una mediación anexa a los revisar esta sección si el experto, las partes, y la junta se dan tribunales o a los tribunales mismos para su resolución. cuenta que el papel del primero debe ser modificado para acomodarse a los cambios a medida que el procedimiento FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN El experto en de resolución de conflictos se desarrolla. También en este MAC debe explicar las razones de su decisión. caso, el experto deberá dar fe de que no tiene conflictos HONORARIOS Y GASTOS Sea específico acerca de la de interés. Si estos existen, deben ser comunicados a la forma en que el experto en MARC cobrará por su tiempo junta pública o privadamente, según lo determinado en y gastos, ya sea por horas o por una tarifa fija (dentro de las negociaciones del contrato. los parámetros determinados en forma conjunta con base PROPÓSITO DE LA DETERMINACIÓN DE EXPERTOS en el acuerdo sobre el alcance del trabajo). Esta sección otorga una oportunidad para reafirmar IMPLEMENTACIÓN DE LA DECISIÓN Proporcione el apoyo de la junta para la resolución alternativa del una guía sobre cómo el experto en MARC implementará conflicto. la decisión, si él o ella ha sido contratado para realizar esta CONFIDENCIALIDAD Deje clara la importancia de las tarea. condiciones de confidencialidad que el experto en MARC EJECUCIÓN Estos términos deben reflejar los requisitos debe cumplir en sus relaciones con todas las partes. La de las jurisdicciones locales. confianza en un experto en MARC es una fuente clave de su éxito. Mantener confidencias es parte integral de la IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN Si las partes, la junta construcción y el mantenimiento de la confianza. directiva, o los altos directivos se oponen a la decisión, Anexo 14 : Ponerse de acuerdo sobre los términos de la mediación VOLUMEN 2 141 ANEXO 14 ¿qué recursos, si es que se prevén, existen para revisar y PONERSE DE ACUERDO SOBRE LOS TÉRMINOS DE LA MEDIACIÓN : ANEXO 14 modificar la decisión? RESPONSABILIDAD Si el experto en MARC es negli- gente, ¿cuál es su responsabilidad? Esta sección debe refle- jar las leyes, regulaciones y mejores prácticas basadas en documentos modelo. 1  Acuerdos modelo están disponibles en: http://www.cedr.com 142 VOLUMEN 2 Anexo 14 : Ponerse de acuerdo sobre los términos de la mediación