48166 BANCO MUNDIAL PRINCIPIOS PARA SISTEMAS EFECTIVOS DE INSOLVENCIA Y DE DERECHOS DE LOS ACREEDORES (Revisados) 2005 Borrador Revisado Este documento contiene el borrador revisado de los Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores del Banco Mundial. Los Principios han sido revisados para tener en cuenta las enseñanzas y la experiencia, fundamentadas en una serie de evaluaciones ROSC, y basadas en información y diálogos mantenidos con organizaciones internacionales asociadas al Banco Mundial y con la comunidad internacional. Los principios revisados aún no han sido examinados por el Directorio del Banco Mundial y no deberían ser considerados como la versión final de estos principios. Algunos aspectos de estos principios pueden estar sujetos a revisión y mejoras ulteriores. Comentarios a cada uno de los Principios revisados se elaborarán luego de finalizarse la revisión de los Principios. Los Principios revisados deben ser presentados al Directorio del Banco Mundial en breve. Las preguntas o comentarios deben dirigirse a la Vicepresidencia Legal del Banco Mundial, a: gild@worldbank.org Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 INTRODUCCIÓN Los sistemas efectivos de insolvencia y de derechos de los acreedores son un elemento importante en la estabilidad del sistema financiero. El Banco Mundial, por consiguiente, ha estado trabajando con organizaciones asociadas a fin de desarrollar principios para los sistemas de insolvencia y de derechos de los acreedores. Los Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores (Principios) constituyen una síntesis de las mejores prácticas internacionales sobre los aspectos del diseño de estos sistemas, poniendo de relieve soluciones integradas y contextuales así como elecciones de políticas comprometidas en el desarrollo de estas soluciones. Los Principios del Banco Mundial fueron desarrollados originariamente en 2001, en respuesta a un pedido de la comunidad internacional, a raíz de la crisis financiera de los mercados emergentes a finales de la década de 1990. En ese momento, no existían parámetros o estándares reconocidos internacionalmente para evaluar la efectividad de los sistemas nacionales de insolvencia y de derechos de los acreedores. La iniciativa del Banco Mundial empezó en 1999, con la constitución de un comité ad hoc de organizaciones asociadas, y con la ayuda de destacados expertos internacionales que participaron del Equipo Operativo y Grupos de Trabajo del Banco Mundial.1 Los Principios fueron examinados en una serie de cinco seminarios regionales en los que intervinieron funcionarios y expertos de 75 países aproximadamente, y los borradores se incluyeron en el sitio web del Banco Mundial con el objeto de obtener comentarios del público. El Directorio del Banco aprobó los Principios en 2001 para ser utilizados con relación al programa conjunto del FMI-Banco Mundial y con el propósito de desarrollar los Informes sobre la Observancia de los Estándares y Códigos ("ROSC", por su sigla en inglés), que quedarían sujetos al análisis de la experiencia y a la actualización de los Principios según fuere necesario. Desde 2001 a 2004, los Principios se utilizaron para evaluar los sistemas de los países, de acuerdo con los ROSC y con el Programa de Evaluación del Sector Financiero (FSAP, por su sigla en inglés), en aproximadamente 24 países de todas las regiones del mundo. Las evaluaciones que utilizaron los Principios jugaron un papel decisivo en el trabajo operativo y de desarrollo del Banco Mundial, así como en la asistencia a los países miembros. Este hecho ha aportado abundante experiencia y ha permitido al Banco Mundial comprobar la idoneidad de los Principios como un parámetro flexible en una amplia gama de diversos sistemas de países. Al evaluar dicha experiencia, el Banco Mundial ha consultado a una gran variedad de partes interesadas, tanto del ámbito nacional como internacional, que incluyen: funcionarios civiles, sectores financieros y comerciales, inversores, grupos profesionales y otros. En 2003, el Banco Mundial convocó al Foro Global sobre Manejo del Riesgo de la Insolvencia (Global Forum on Insolvency Risk Management; FIRM, por su sigla en inglés) para discutir la experiencia y las enseñanzas derivadas de la aplicación de los Principios en el programa de evaluación. El foro convocó a más de 200 expertos de 31 países para discutir las enseñanzas de los principios y tratar otras mejoras a aplicar. Durante 2003 y 2004, el Banco 1El Comité Ad Hoc que sirvió como panel asesor estuvo compuesto por representantes del: Banco de Desarrollo Africano, Banco Asiático de Desarrollo, Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo, Banco Interamericano de Desarrollo, Corporación Financiera Internacional, Fondo Monetario Internacional, Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo, Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, INSOL Internacional, y Asociación Internacional de Abogados (Comité J). Además, más de 70 expertos destacados de países de todo el mundo participaron en el Equipo Operativo y en los Grupos de Trabajo. - 1 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 Mundial también convocó a tres sesiones de grupos de trabajo del Foro Global de Jueces, con la participación de jueces de aproximadamente 70 países, que han ayudado al Banco Mundial en la revisión de los principios del marco institucional y en el desarrollo de recomendaciones más detalladas con el objeto de fortalecer las prácticas de los tribunales para las ejecuciones comerciales y los procesos de insolvencia. Otros foros regionales también han proporcionado un medio para compartir experiencias y obtener información en las áreas de los Principios, incluyendo el Foro sobre la Reforma de la Insolvencia en Asia (FAIR, por su sigla en inglés) desde 2002-2004 (organizado por OECD y copatrocinado con el Banco Mundial y con el Banco Asiático de Desarrollo) y el Foro de Insolvencia Latinoamericano (FILA, por su sigla en inglés) en 2004, organizado por el Banco Mundial. Dentro del marco de la ley de insolvencia y de los derechos de los acreedores, el personal del Banco Mundial ha participado en los grupos de trabajo de UNCITRAL sobre ley de insolvencia y garantías reales y ha mantenido contacto con el personal y los expertos a fin de asegurar la coherencia entre los Principios del Banco Mundial y la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia desarrollada por UNCITRAL. El Banco Mundial también se ha beneficiado de las colaboraciones de la Asociación Internacional de Reguladores de la Insolvencia (IAIR, por su sigla en inglés), con el objeto de analizar las prácticas regulatorias de los países miembros de la IAIR y desarrollar recomendaciones, a fin de fortalecer la capacidad regulatoria y los marcos para los sistemas de insolvencia. Una colaboración similar con INSOL Internacional ha proporcionado información y aportes en el área de responsabilidad de directores y funcionarios y en la de los sistemas de acuerdos informales. Basados en la experiencia obtenida por el uso de los Principios, y después de consultas exhaustivas, los Principios han sido revisados en forma minuciosa y han sido actualizados recientemente. Los Principios revisados contenidos en este documento se han visto favorecidos debido a la gran cantidad de consultas realizadas y, lo que es más importante, por la experiencia práctica de haberlos utilizado en el contexto de las evaluaciones y el trabajo operativo del Banco Mundial. Los Principios del Banco Mundial han sido diseñados como una herramienta de evaluación de amplio espectro, a fin de ayudar a los países en sus esfuerzos por evaluar y mejorar aspectos fundamentales de sus sistemas de derecho comercial, fundamentales para un clima de inversión sano, y para promover el crecimiento económico y comercial. Los derechos de los acreedores y los sistemas de insolvencia efectivos, confiables y transparentes son de vital importancia para lograr la redistribución de los recursos productivos en el sector empresario, la confianza de los inversores y la reestructuración empresaria a largo plazo. Estos sistemas desempeñan, asimismo, un rol fundamental en épocas de crisis por cuanto permiten a un país y a los accionistas responder con rapidez y resolver las cuestiones financieras empresarias a escalas sistémicas. Los sistemas nacionales dependen de una serie de bases estructurales, institucionales, sociales y humanas para lograr el funcionamiento de una economía de mercado moderna. Existen tantas combinaciones de estas variables como países, aunque las similitudes regionales han creado costumbres y tradiciones legales comunes. Los Principios han sido diseñados para ser lo suficientemente flexibles, con el objeto de ser aplicados como referencia en todos los sistemas de los países e incorporan varias proposiciones de fundamental importancia. Primero, los sistemas efectivos responden a las necesidades y problemas nacionales. Así, estos sistemas deben estar enraizados en el más amplio contexto cultural, económico, legal y social del país. Segundo, la transparencia, responsabilidad y previsibilidad son fundamentales para las relaciones de crédito sólidas. El capital y el crédito, en sus más variadas formas, son la savia - 2 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 vital del comercio moderno. La inversión y la disponibilidad de crédito se fundan tanto en las percepciones como en la realidad de los riesgos. La competencia en la distribución del crédito se ve obstaculizada por la falta de acceso a información precisa sobre el riesgo crediticio y por mecanismos legales impredecibles para el cobro, recuperación y reestructuración de la deuda. Tercero, los mecanismos legales e institucionales deben prever incentivos y desalientos dentro de un amplio espectro de sistemas -comerciales, societarios, financieros y sociales- orientados hacia el mercado. Esta situación requiere un abordaje integrado de la reforma, teniendo en cuenta una gran cantidad de leyes y políticas para el diseño de los sistemas de insolvencia y de derechos de los acreedores. Los Principios ponen de relieve soluciones integradas y contextuales y las elecciones de las políticas involucradas en el desarrollo de dichas soluciones. Los principios son una síntesis de las mejores prácticas (best practices) internacionales en el diseño de los sistemas de insolvencia y los derechos de los acreedores. Adaptar las mejores prácticas internacionales a las realidades de los países, requiere una comprensión del ambiente de los mercados en los que operan estos sistemas. Esto es particularmente cierto en el contexto de los países en desarrollo donde los desafíos comunes incluyen mecanismos de protección social débiles o poco claros; instituciones financieras y mercados de capital débiles; reglas ineficientes de administración societaria (corporate governance) y negocios poco competitivos; leyes, instituciones y disposiciones débiles e ineficientes y escasez de capacidad y recursos. Estos obstáculos presentan desafíos enormes para la adopción de sistemas que traten las necesidades de países en desarrollo al ritmo de las tendencias mundiales y de las buenas prácticas internacionales. La aplicación de los Principios a nivel del país se verá influenciada por las elecciones de las políticas nacionales y por las fortalezas (o debilidades) comparativas de las leyes, instituciones y disposiciones aplicables, así como por la capacidad y los recursos. Los Principios enfatizan la relación entre el costo y el flujo de crédito (incluyendo el crédito garantizado) y las leyes e instituciones que reconocen y hacen valer los acuerdos crediticios (Parte A). Los Principios esbozan también características claves y elecciones de políticas relacionadas con el marco institucional para el riesgo crediticio y los sistemas de acuerdos empresarios informales (Parte B), marcos formales para la ley de insolvencia comercial (Parte C) y la implementación de estos sistemas a través de marcos reguladores e institucionales sólidos (Parte D). Los principios tienen asimismo una aplicación más amplia, más allá de los derechos de los acreedores y de los regímenes de insolvencia corporativa. La habilidad de las instituciones financieras para adoptar prácticas eficientes de administración del riesgo crediticio, a fin de resolver o liquidar préstamos no operativos, depende de que se cuente con mecanismos legales confiables y predecibles que provean un medio más preciso para la recuperación de precios y costos legales. Cuando los activos improductivos u otros factores amenazan la viabilidad de un banco, o cuando las condiciones económicas crean crisis sistémicas, los sistemas de insolvencia y de derechos de los acreedores son particularmente importantes para permitir que un país y los accionistas respondan rápidamente. Estas condiciones plantean cuestiones que pueden requerir medidas adicionales para introducir mejoras, a fin de abordar las necesidades de la crisis. Los Principios están diseñados para ser flexibles en su aplicación y no ofrecen detalladas recetas de carácter imperativo para los sistemas nacionales. Los Principios comprenden prácticas ampliamente reconocidas y aceptadas internacionalmente como buenas prácticas. A medida que los mercados evolucionan y la competencia aumenta en forma global, los países deben evolucionar para maximizar sus propias ventajas para el comercio y atraer inversiones, adoptando leyes y sistemas que generen situaciones sólidas y atractivas para las inversiones. La naturaleza de los negocios se ha globalizado cada vez más, y los fracasos o - 3 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 insolvencias comerciales han tenido repercusiones internacionales, lo que también pone de relieve la importancia de adoptar prácticas modernas que se adapten a los negocios internacionales. Así como los sistemas legales, y los negocios y el comercio, son evolutivos por naturaleza, también lo son los Principios, y anticipamos que éstos continuarán en permanente revisión con el objeto de tomar en consideración los cambios y desarrollos significativos. - 4 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 SUMARIO EJECUTIVO A continuación se presenta un breve resumen de los elementos claves de los Principios: Entorno crediticio. Sistemas de crédito y de ejecución compatibles. Un sistema estandarizado de crédito debe estar sustentado por mecanismos que suministren métodos eficientes, transparentes y confiables para el recupero de la deuda, incluyendo el embargo y la venta de bienes muebles e inmuebles y la venta o cobro de bienes intangibles, como las deudas de terceros hacia el deudor. Un sistema efectivo para ejecutar los créditos por deudas es crucial para un sistema crediticio en funcionamiento, especialmente para el crédito no garantizado. La capacidad de un acreedor para tomar posesión de un bien del deudor, y venderlo para satisfacer la deuda es el medio más simple y efectivo de asegurar el pronto pago. Resulta mucho más efectivo que amenazar con un procedimiento de insolvencia, que a menudo exige un nivel de prueba y tiene una perspectiva de demora procesal que, salvo en casos extremos, lo hace parecer no creíble ante los deudores como método de cobro. Si bien existen muchos créditos no garantizados que requieren un sistema efectivo de ejecución, en los países en desarrollo resulta especialmente importante contar con un sistema efectivo de ejecución para créditos garantizados. El crédito garantizado desempeña un rol importante en los países industriales, a pesar de la variedad de fuentes y tipos de financiación disponibles, tanto del mercado crediticio como del de capitales. En algunos casos, los mercados de valores pueden suministrar financiamiento más económico y atractivo. Pero los países en desarrollo ofrecen menos alternativas y los mercados de capitales por lo general son menos maduros que los mercados crediticios. Como resultado, la mayor parte del financiamiento se da en forma de deuda. En los mercados con menores opciones y mayores riesgos, los prestamistas normalmente exigen garantías para reducir el riesgo de incumplimiento e insolvencia. Sistemas de garantías. Uno de los pilares de una economía de crédito moderna es la capacidad para poseer y transferir libremente derechos sobre bienes y otorgar una garantía real a los proveedores de créditos respecto de dichos intereses y derechos, como un medio para ganar acceso al crédito a precios más asequibles. Las garantías reales desempeñan un rol importantísimo en una economía de mercado de buen funcionamiento. La legislación relacionada con el crédito garantizado atenúa los riesgos de incumplimiento para los prestamistas incrementando, de ese modo, el flujo de capitales y facilitando la financiación a bajo costo. Las discrepancias e incertidumbres del marco legal que regulan los derechos de garantía son las principales razones de los altos costos y de la falta de acceso al crédito, particularmente en los países en desarrollo. El marco legal para el préstamo garantizado aborda las características y elementos fundamentales para la creación, reconocimiento y ejecución de los derechos de garantía sobre todo tipo de activos: muebles e inmuebles, tangibles e intangibles, incluyendo inventarios, valores por cobrar, beneficios y bienes futuros, y sobre universalidades de bienes; incluyendo garantías con o sin desplazamiento del bien gravado. El sistema legal debe contemplar la posibilidad de garantizar cualquiera o todas las obligaciones de un deudor hacia un acreedor, sean éstas presentes o futuras, y entre todo tipo de personas. Además, debe proporcionar reglas eficientes de publicidad y registro que se adapten a todo tipo de bienes, así como reglas claras de prelación entre los reclamos y derechos de quienes compiten sobre un mismo activo. A fin de que los derechos de garantía y la publicidad a terceros sean efectivos, aquéllos deben poder publicarse a costos razonables y la - 5 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 información resultar accesible para las partes interesadas. Un sistema registral confiable, asequible y público resulta, por lo tanto, fundamental a fin de promover las condiciones óptimas para el préstamo basado en garantías sobre activos gravados. Cuando existen varios registros, el sistema de registro debe estar integrado, en la medida de lo posible, de manera que todas las anotaciones, inscriptas según la legislación de las garantías reales, puedan ser recuperadas fácilmente. Sistemas de ejecución. Una economía moderna, basada en el crédito, requiere de la ejecución predecible, transparente y accesible tanto de créditos garantizados como no garantizados, por medio de mecanismos extraconcursales efectivos así como por sólidos sistemas concursales. Estos sistemas deben diseñarse para trabajar en armonía. El comercio es un sistema de relaciones de negocios, basadas en acuerdos contractuales expresos o implícitos entre una empresa y una gran cantidad de acreedores y sectores. Aun cuando las operaciones comerciales se han tornado cada vez más complejas con el desarrollo de técnicas más sofisticadas de determinación de precios y administración de riesgos, los derechos básicos que gobiernan dichas relaciones y los procedimientos para ejecutar estos derechos no han cambiado mucho. Estos derechos permiten que las partes confíen en los acuerdos contractuales, favoreciendo la confianza que fomenta la inversión, el préstamo y el comercio. Inversamente, la incertidumbre acerca de la posibilidad de hacer cumplir los derechos contractuales aumenta el costo del crédito para compensar el riesgo incrementado de incumplimiento o, en casos de gravedad, conduce a la contracción del crédito. Administración del riesgo y sistemas de acuerdos informales Sistemas de información de créditos. Una economía moderna basada en el crédito exige el acceso a información completa, precisa y confiable relativa al historial de pagos de los tomadores de crédito. Este proceso debe llevarse a cabo en un medio legal que proporcione el marco para la creación y operación de sistemas de información de crédito eficientes. La utilización permitida de información proveniente de los sistemas de información de créditos debe estar claramente circunscripta, particularmente en lo referido a la información acerca de personas individuales. Los controles legales sobre el tipo de información reunida y distribuida por los sistemas de información de créditos suelen, a menudo, utilizarse para promover políticas públicas, incluyendo leyes antidiscriminatorias. Las preocupaciones relacionadas con la privacidad deben ser tratadas mediante: (i) notificaciones sobre la existencia de dichos sistemas, (ii) notificaciones acerca del momento en que la información de dichos sistemas es utilizada para tomar decisiones adversas, y (iii) brindando acceso a los sujetos cuya información de crédito está almacenada, reconociéndoles capacidad para impugnar y hacer corregir la información errónea o incompleta. Debe implementarse un mecanismo efectivo de ejecución y supervisión que proporcione métodos eficientes, económicos, transparentes y predecibles para resolver las disputas referidas al funcionamiento de los sistemas de información de crédito, junto con sanciones adecuadas para fomentar el cumplimiento; si bien no deben ser demasiado rigurosas a fin de no desalentar las operaciones de dichos sistemas. Acuerdos colectivos informales (workouts). Los acuerdos empresariales colectivos deben ser favorecidos por un entorno que aliente a los participantes a restablecer la viabilidad financiera de la empresa. Los acuerdos informales se negocian "a la sombra de la ley". Consecuentemente, el entorno propicio debe incluir leyes y procedimientos claros que exijan la exposición o el acceso a información financiera oportuna y precisa acerca de la empresa en dificultades; promuevan el préstamo, la inversión o la recapitalización de las empresas viables en dificultades; permitan una amplia gama de formas de reestructuración, tales como quitas, esperas, reestructuraciones y capitalización de la deuda; y proporcionen un tratamiento impositivo favorable o neutral para las reestructuraciones. - 6 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 El sector financiero de un país (probablemente con la ayuda del banco central o del ministerio de economía) debe promover el acuerdo informal extrajudicial para enfrentar los casos de dificultad financiera empresarial en la que los bancos y otras instituciones financieras desempeñen un rol significativo ­ máxime en aquellos mercados en los que la insolvencia empresaria tiene características sistémicas. Un procedimiento informal cuenta con mayores probabilidades de respaldo cuando hay remedios crediticios y legislación concursal adecuada. Sistemas de leyes de insolvencia Insolvencia comercial. A pesar de que los enfoques varían, los sistemas de insolvencia efectivos tienen una cantidad de propósitos y objetivos. Esos sistemas deben aspirar a: (i) integrarse con los más amplios sistemas legales y comerciales del país; (ii) maximizar el valor del activo de la empresa y del recupero de los acreedores; (iii) proveer tanto a la liquidación eficiente de las empresas inviables y la de aquellas cuya liquidación probablemente produzca un mayor retorno a los acreedores, como a la reorganización de las empresas viables; (iv) establecer un delicado equilibrio entre liquidación y reorganización, permitiendo la conversión sencilla de un proceso a otro; (v) proveer al trato igualitario de los acreedores situados de manera similar, incluyendo a los acreedores locales y extranjeros en tal situación; (vi) proveer a la resolución oportuna, eficiente e imparcial de las insolvencias; (vii) evitar el uso indebido del sistema de insolvencia; (viii) evitar el desmembramiento prematuro del activo del deudor por parte de los acreedores individuales que persiguen sentencias rápidas; (ix) proveer un procedimiento transparente que contenga, y aplique coherentemente, reglas claras de asignación de riesgos e incentivos para reunir y proporcionar información; (x) reconocer los derechos existentes de los acreedores y respetar la prioridad de los créditos mediante un proceso predecible y establecido; y (xi) establecer un marco para las insolvencias transfronterizas, con reconocimiento de procedimientos extranjeros. Cuando una empresa no es viable, el impulso central de la ley debe ser la liquidación rápida y eficiente, para maximizar el recupero en beneficio de los acreedores. Las liquidaciones pueden incluir la preservación y venta de la empresa, diferenciada de la persona jurídica. Por otro lado, cuando la empresa es viable, entendiéndose que puede ser reorganizada, sus activos tienen frecuentemente más valor si se los conserva en la empresa reorganizada que si se los vende en liquidación. El salvamento de una empresa preserva los puestos de trabajo, proporciona a los acreedores un recupero más importante basado en el mayor valor de la empresa en marcha, produce potencialmente un beneficio para sus propietarios, y logra para el país los frutos de una empresa reorganizada. El salvamento de una empresa debe promoverse a través de procedimientos formales e informales. La reorganización debe posibilitar un acceso rápido y fácil al proceso, proteger a todos los sujetos involucrados, permitir la negociación de un plan, habilitar a que la mayoría de los acreedores, que estén a favor de un plan u otro curso de acción, obligue a todos los demás acreedores (con sujeción a apropiadas protecciones), y prever mecanismos de supervisión para asegurar que el proceso no sea objeto de abusos. Típicamente, los procedimientos modernos de salvamento se ocupan de una gran cantidad de expectativas comerciales en los mercados dinámicos. Aunque las leyes de insolvencia no son susceptibles de fórmulas fijas, los sistemas modernos se basan por lo general en características diseñadas para alcanzar los objetivos señalados anteriormente. Implementación: Marco institucional y regulatorio Las instituciones y regulaciones sólidas resultan cruciales para un sistema de insolvencia eficiente. El marco institucional para la insolvencia tiene tres elementos principales: las instituciones responsables de los procedimientos de insolvencia, el sistema operativo a través del cual se procesan los casos y decisiones, y los requisitos necesarios para preservar la integridad de - 7 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 tales instituciones ­reconociendo que la integridad del sistema de insolvencia constituye el soporte de su éxito. Una cantidad de principios fundamentales influencian el diseño y mantenimiento de las instituciones y de los participantes con autoridad en los procedimientos de insolvencia. Consideraciones generales acerca de los climas de inversión sólidos Transparencia, responsabilidad y administración societaria (corporate governance). Deben establecerse estándares mínimos de transparencia y administración societaria a fin de promover la comunicación y cooperación. A los efectos de la sana evaluación del riesgo se recomienda la divulgación de la información básica, que incluye: estados financieros, estadísticas operativas y flujos de caja detallados. Los estándares de contabilidad y de auditoría deben ser compatibles con las mejores prácticas internacionales para que los acreedores puedan evaluar el riesgo crediticio y controlar la viabilidad financiera de un deudor. Es necesario contar con un marco legal y un proceso judicial predecible y confiable con el objeto de implementar reformas, asegurar el tratamiento equitativo de todas las partes e impedir las prácticas inaceptables. La legislación de sociedades y sus normas reglamentarias deben orientar la conducta de los accionistas de las entidades tomadoras de crédito. El directorio de una empresa debe ser responsable e independiente de la administración gerencial, y estar sujeto a rendición de cuentas de la gestión, según las mejores prácticas de la administración societaria. La ley debe imponerse de manera imparcial y coherentemente. Los sistemas de insolvencia y de derechos de los acreedores interactúan y están afectados por estos sistemas adicionales, y son más efectivos cuando se adoptan las buenas prácticas en otros aspectos importantes del sistema legal, particularmente en el derecho comercial. Transparencia y administración societaria. La transparencia y la buena administración societaria constituyen los pilares de un sistema de crédito y de un sector societario o corporativo sólidos. La transparencia existe cuando la información recopilada se pone a disposición de otras partes en forma inmediata y, cuando sumada a la buena conducta de los "ciudadanos corporativos", crea un entorno informado y comunicativo propicio para una mayor cooperación entre todas las partes. La transparencia y la administración societaria son especialmente importantes en los mercados emergentes, más sensibles a la volatilidad causada por factores externos. Sin transparencia, las probabilidades de que el precio de los préstamos no refleje los riesgos subyacentes son mayores; esta situación da lugar a tasas de interés más elevadas y otros costos. La transparencia y la administración societaria sólida son necesarias, tanto en las transacciones nacionales como en las transfronterizas y en todas las fases de la inversión: al comienzo, cuando se concede un préstamo, cuando se maneja el riesgo mientras el préstamo se encuentra pendiente de pago y, especialmente, una vez que las dificultades financieras del tomador resultan evidentes y el prestamista trata de cancelar el préstamo. Los prestamistas exigen confianza para su inversión, y la confianza puede brindarse sólo mediante un monitoreo progresivo, ya sea antes o durante una reestructuración o después de la implementación de un plan de reorganización. Desde la perspectiva del prestatario, la continua evolución en los mercados financieros queda demostrada a través de los cambios en los participantes, de los instrumentos financieros y de la complejidad del entorno corporativo. Además de los bancos comerciales tradicionales, el acreedor actual (incluyendo a los acreedores extranjeros) también puede ser un arrendador, un banco inversor, un fondo de especulación (hedge fund), un inversor institucional (como una compañía de seguros o un fondo de pensión), un inversor en deuda en dificultades (investor in distressed debt) o un proveedor de servicios de tesorería o de productos de mercados de capital. Además, los instrumentos financieros sofisticados como Nota de Traducción: "ciudadanos corporativos" es literal traducción de la expresión, entre comillas en el original inglés, "corporate citizens". - 8 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 los derivados (derivatives) sobre tasas de interés y divisas se han vuelto más comunes. A pesar de que dichos instrumentos pretenden reducir el riesgo, en épocas de inestabilidad del mercado pueden aumentar el perfil de riesgo del tomador, agregando intrincadas cuestiones de compensación (netting) y de seguimiento de la exposición al riesgo de cancelación. Las complejas estructuras financieras y las técnicas de financiamiento pueden posibilitar el apalancamiento de un tomador en las etapas iniciales de un préstamo. Pero la sensibilidad a los factores externos, como el entorno de las tasas de interés en una economía en desarrollo pueden exagerarse por el apalancamiento y convertirse en un riesgo global mayor. Desde la perspectiva de un prestamista, una vez que es evidente que una empresa está atravesando dificultades financieras y que está aproximándose a la insolvencia, el objetivo fundamental de un acreedor es lograr la maximización del valor de los activos del tomador a fin de obtener el mayor recupero de la deuda. El apoyo de un prestamista a un plan de salida, ya sea a través de la reorganización y rehabilitación o de la liquidación, depende de la calidad del flujo de la información. A fin de reestructurar el balance de una empresa, el prestamista debe estar en posición de determinar con prudencia la posibilidad de extender el vencimiento final y el plazo de amortización, diferir el interés, refinanciar o convertir la deuda en capital, y alentar, alternativa o simultáneamente, la venta de activos prescindibles y cerrar las operaciones no rentables. Debe establecerse el valor indicativo de la empresa para evaluar el aspecto práctico de su venta, la desinversión o la venta del paquete accionario de control. Los valores deben establecerse sobre la base de una empresa en marcha o en liquidación para confirmar la mejor manera de recuperar la inversión. Asimismo, los planes para la administración de los bienes necesitan ser corroborados, tanto para el reabastecimiento de la liquidez como para la reducción de la deuda mediante valuaciones de bienes gravados o no gravados, tomando en cuenta el lugar en el que se encuentran ubicados dichos bienes y la facilidad y costo del acceso. Todos estos esfuerzos así como la maximización del valor dependen y se potencian con la transparencia. La transparencia incrementa la confianza en la toma de decisiones, fomentando de esta manera la utilización de alternativas de reestructuración extrajudiciales. Existe preferencia por dichas opciones porque a menudo proveen a los prestamistas mayores recuperos que la liquidación directa mediante el proceso legal y porque evitan los costos, complejidades e incertidumbres del proceso legal. En muchos países en desarrollo resulta difícil obtener datos confiables para lograr una evaluación de riesgo exhaustiva. De hecho, la obtención de la cantidad y calidad de la información exigida en los países industrializados puede ser muy costosa. Aun así, deben realizarse esfuerzos para incrementar la transparencia. Previsibilidad. La inversión en los mercados emergentes es desalentada por falta de reglas de asignación de riesgo predecibles y bien definidas y por aplicación incoherente de las leyes. Asimismo, durante las crisis sistémicas los inversores frecuentemente exigen primas de riesgo inciertas demasiado onerosas para permitir la depuración de los mercados. Algunos inversores pueden evitar por completo los mercados emergentes a pesar de que los recuperos previstos superen ampliamente los riesgos conocidos. Los prestamistas racionales exigirán primas de riesgo que compensen la incertidumbre sistémica de la realización, administración y cobro de las inversiones en los mercados emergentes. Las probabilidades de que los acreedores tengan que confiar en las reglas de asignación de riesgo aumentan a medida que los factores fundamentales que sustentan la inversión se deterioran. Este hecho se debe a que las reglas de asignación de riesgo fijan estándares mínimos que tienen bastante aplicación para limitar la incertidumbre negativa, pero que generalmente no aumentan los recuperos en los mercados sin dificultades (en especial para los inversores con renta fija). Durante las crisis sistémicas reales o percibidas, los prestamistas tienden a concentrarse en la reducción de riesgos, y las primas por riesgo se disparan. En tales - 9 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 circunstancias, la incapacidad para predecir el riesgo negativo puede dañar severamente los mercados. El efecto puede incidir sobre otros riesgos en el país, provocando la renuencia de los prestamistas, incluso hacia los prestatarios no afectados. En los mercados emergentes, los prestamistas exigen compensación por una cantidad de incertidumbres procedimentales. En primer lugar, la información relacionada con las reglas y sistemas de ejecución locales es, con frecuencia, asimétricamente conocida. Existe una percepción generalizada entre los prestamistas de que los jugadores locales pueden manipular los procedimientos a su favor, y de que, a menudo, se benefician con el fraude y el favoritismo. En segundo lugar, la ausencia o la ineficiencia percibida de la administración societaria causan inquietud acerca de la desviación del capital, el deterioro de los derechos de garantía o el despilfarro. Tercero, la medida en que la legislación común (no concursal) reconoce los derechos contractuales puede ser impredecible, dejando a los acreedores extranjeros en el lamentable estado de no haber adquirido lo que pensaban que habían adquirido. Cuarto, la ejecución de los derechos de los acreedores puede demandar una desproporcionada cantidad de tiempo y dinero. Muchos acreedores simplemente no desean (o no tienen el mandato) de tratar de mejorar los recuperos si el proceso de ejecución tiene un resultado impredecible. En definitiva, antes que la incertidumbre los prestamistas pueden preferir un procedimiento desfavorable a los inversores, aplicado con coherencia, porque éste proporciona un marco para la administración del riesgo a través del ajuste de precios. Además, los mercados emergentes parecen ser particularmente susceptibles a los cambios rápidos en la dirección y en la magnitud de los flujos de capital. El retiro de fondos puede socavar los factores fundamentales que sustentan la valuación, y (como en el verano de 1998) los acreedores pueden salir a vender activos para preservar el valor y disminuir el endeudamiento. Mientras la liquidez del mercado secundario desaparece y el endeudamiento se mantiene intacto, la valuación cae aún más en un espiral que se refuerza a sí mismo. En los países industrializados, generalmente existe una clase de acreedores deseosos de realizar inversiones especulativas en activos de riesgo y proporcionar un piso para la valuación. En teoría, tales acreedores existen también en los mercados emergentes. Pero en la práctica, los acreedores de riesgo comprometidos son escasos y tienden a no tener ni los fondos ni la inclinación para reemplazar el capital retirado por acreedores más ordinarios. Los acreedores no comprometidos frecuentemente no logran redirigir el capital y cubrir el déficit de la inversión, en parte porque la curva de aprendizaje en los mercados emergentes es muy marcada, aunque también a causa de la incertidumbre respecto de las reglas de asignación de riesgo. ¿El resultado? Los mercados fracasan porque no hay compradores al precio que los vendedores no forzados a liquidar simplemente sostienen y esperan. Si las reglas de asignación de riesgo fueran más ciertas, tanto los acreedores de los mercados emergentes comprometidos como los no comprometidos se sentirían más cómodos para inyectar capital fresco en épocas difíciles. Además, los vendedores se sentirían más cómodos de lo que estaban si no dejan dinero en la mesa al vender. Con relación a los países industrializados, los países en desarrollo generalmente tienen garantías legales, institucionales y regulatorias más débiles para brindar a los prestamistas (nacionales y extranjeros) la confianza de que las inversiones pueden ser controladas, o que los derechos de los acreedores se respetarán, particularmente para el cobro de la deuda. En general, las actividades operativas, financieras y de inversión del tomador no resultan transparentes para los acreedores. Existe una incertidumbre sustancial con relación a la materia y a la aplicación práctica del derecho contractual, del derecho de insolvencia y de las reglas de administración societaria. Y los acreedores perciben que carecen de suficiente información y control sobre el proceso utilizado para el cumplimiento de las obligaciones y el cobro de las deudas. La falta de transparencia y certeza erosiona la confianza entre los acreedores extranjeros y mina su voluntad de otorgar crédito. - 10 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 Ante la ausencia de leyes y procedimientos suficientes y predecibles, los acreedores tienden a prestar fondos sólo a cambio de primas por riesgo innecesariamente elevadas. En tiempos de crisis pueden retirar el apoyo financiero en su conjunto. Los países se beneficiarían sustancialmente si los sistemas de insolvencia y de derechos de los acreedores se clarificaran y se aplicaran en forma coherente y totalmente transparente. - 11 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 Principios No. PARTE A. MARCO LEGAL PARA LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES A1 Elementos clave A2 Garantías (Bienes inmuebles) A3 Garantías (Bienes muebles) A4 Inscripción y registro de derechos de garantía A5 Sistemas de ejecución comercial PARTE B. ADMINISTRACIÓN DEL RIESGO Y ACUERDOS INFORMALES B1 Sistemas de información de créditos B2 Responsabilidad de directores y funcionarios B3 Marco legislativo propicio B4 Acuerdos societarios informales ­ Procedimientos de reestructuración B5 Regulación de los acuerdos informales y administración del riesgo PARTE C. MARCO LEGAL PARA LA INSOLVENCIA C1 Principales objetivos y políticas C2 Debido Proceso: Notificación e información Apertura: C3 Elegibilidad C4 Aplicabilidad y accesibilidad C5 Medidas provisionales y efectos de la apertura Administración (Governance) C6 Administración C7 Acreedores y el Comité de Acreedores Administración C8 Reunión, preservación, administración y disposición de los bienes C9 Estabilización y mantenimiento de las operaciones comerciales C10 Tratamiento de obligaciones contractuales C11 Actos revocables Créditos y resolución de créditos C12 Tratamiento de los derechos y preferencias de los acreedores C13 Presentación y resolución de créditos C14 Proceso de reorganización Consideración y formulación del plan Voto y aprobación del plan Implementación y modificación Efectos extintivos y vinculantes Revocación del plan y cierre del caso C15 Consideraciones internacionales PARTE D. IMPLEMENTACIÓN: MARCO INSTITUCIONAL Y REGULATORIO Consideraciones institucionales D1 Rol del tribunal D2 Selección, calificación, entrenamiento y desempeño judicial D3 Organización del tribunal D4 Transparencia y responsabilidad D5 Decisiones judiciales y ejecución D6 Integridad del sistema (Tribunales y participantes) Consideraciones de regulación D7 Rol de los organismos reguladores o de supervisión D8 Idoneidad e integridad de los administradores de la insolvencia - 12 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 PARTE A. MARCO LEGAL PARA LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES A1Elementos clave Una economía moderna basada en el crédito debe facilitar un amplio acceso al crédito a tasas asequibles mediante la más amplia variedad posible de productos crediticios (garantizados y no garantizados), inspirados en un sistema de derecho comercial completo, integrado y armonizado, diseñado para promover: medios de protección confiables y asequibles para proteger el crédito y minimizar los riesgos del incumplimiento y la mora; procedimientos confiables que permitan a los proveedores de créditos e inversores evaluar, administrar y resolver los riesgos del incumplimiento de manera más eficiente y reaccionar con rapidez ante las dificultades económicas de una empresa tomadora de crédito; mecanismos asequibles, transparentes y razonablemente predecibles para ejecutar los créditos sin garantía y garantizados mediante una acción individual (por ejemplo, cumplimiento y ejecución) o a través de acciones y procesos colectivos (por ejemplo, concursos); una visión unificada de la política legislativa que regule el acceso al crédito, la protección del crédito, la administración del riesgo crediticio y la recuperación, y la insolvencia mediante leyes y regulaciones que resulten procesal y sustancialmente compatibles. A2Garantías (Bienes inmuebles) Uno de los pilares de una economía de crédito moderna es la posibilidad de ser titular y de transferir libremente los derechos reales de propiedad y de uso sobre bienes inmuebles, y poder utilizar estos derechos para otorgar una garantía real a los proveedores de créditos como un medio para ganar acceso al crédito a precios más asequibles. Las características típicas de un sistema hipotecario moderno incluyen los siguientes rasgos: Reglas y procedimientos claramente definidos para otorgar, mediante acuerdo o por efecto de la ley, garantías reales (hipotecas, gravámenes, etc.) sobre todo tipo de bienes inmuebles; Garantías reales en relación a cualquiera o todas las obligaciones de un deudor con un acreedor, presentes o futuras, y entre cualquier tipo de personas; Reglas claras de propiedad y prioridad que regulen las pretensiones y derechos sobre los mismos bienes, eliminando o reduciendo las prioridades sobre las garantías reales tanto como fuese posible; Formas de notificación, incluyendo un sistema de registro, que publiciten, suficientemente y al menor costo, la existencia de garantías reales a acreedores, adquirentes y al público en general. A3Garantías (Bienes muebles) Una economía de crédito moderna debe ampliamente apoyar todas las actuales modalidades de préstamos y las transacciones y estructuras de los créditos que se relacionen con la utilización de bienes muebles para brindar protección al crédito, a fin de reducir sus costos. Un sistema maduro de garantías reales permite que las partes otorguen un derecho de garantía sobre bienes muebles, con características primordiales que incluyen: Reglas y procedimientos claramente definidos para crear, reconocer y ejecutar garantías reales sobre bienes muebles, originadas en acuerdos o por efecto de la ley; Admisibilidad de garantías reales sobre todo tipo de bienes muebles, ya sean tangibles o intangibles (por ejemplo, equipamiento, inventarios, cuentas bancarias, títulos valores, obligaciones a cobrar, cosas en tránsito, propiedad intelectual, y sus producidos, frutos y modificaciones); incluyendo los relacionados con los bienes - 13 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 actuales, los adquiridos con posterioridad al perfeccionamiento de los derechos de garantía o los futuros (incluyendo mercaderías a fabricar o adquirir); cualquiera sea su ubicación y sobre universalidades de bienes, y basados tanto en el derecho a ejercer la posesión o no; Garantías reales en relación a cualquiera o todas las obligaciones de un deudor con un acreedor, presentes o futuras, y entre cualquier tipo de personas; Formas de notificación (incluyendo un sistema de registro) que publiciten, suficientemente y al menor costo, la existencia de derechos de garantía a acreedores, adquirentes y al público en general; y Reglas claras de prioridad que regulen las pretensiones y derechos sobre los mismos bienes, eliminando o reduciendo las prioridades sobre las garantías reales tanto como fuese posible. A4 Sistema de registro Debe existir un eficiente, transparente y económico sistema de registro de los derechos de propiedad y derechos de garantía sobre los bienes inmuebles del deudor. Debe existir un medio eficiente, transparente y económico para dar noticia de la posible existencia de derechos de garantía sobre bienes muebles del deudor, siendo el asiento registral, en la mayoría de los casos, el método principal y fuertemente preferido, con algunas excepciones. El sistema de registro debe estar razonablemente integrado, ser fácilmente accesible y económico en los aspectos relacionados con las inscripciones y las consultas registrales, además de ser seguro. A4.1 Registros de inmuebles e hipotecas. Los registros relacionados con los inmuebles (o derechos de uso de inmuebles) e hipotecas se establecen por lo general únicamente para la inscripción de derechos de esta índole, si bien lo clavado y edificado en forma permanente puede ser considerado como sujeto a registro en el lugar del inmueble en cuestión. Los registros de inmuebles e hipotecas se establecen usualmente por jurisdicción, región o localidad donde se encuentre situado el inmueble y teóricamente, deben posibilitar búsquedas integradas e informatizadas. A4.2 Registros de gravámenes. Los registros correspondientes a los bienes muebles de las empresas deben integrarse y establecerse a nivel nacional con los legajos o archivos realizados sobre la base del nombre de la empresa o negocio, preferentemente en un registro centralizado e informatizado, situado en la jurisdicción o lugar donde la entidad de la empresa o negocio ha sido incorporada o donde tiene su principal lugar de registro. A4.3 Registros especializados. Los registros especiales resultan útiles en el caso de algunas clases de activos, como aeronaves, embarcaciones, vehículos y ciertos tipos de propiedad intelectual (por ejemplo, marcas registradas, derechos de reproducción, etc.). A5 Sistemas de ejecución comercial A5.1 Ejecución de deudas no garantizadas. Un sistema de crédito funcional debe estar sustentado en mecanismos y procedimientos que prevean métodos eficientes, transparentes y confiables para satisfacer los derechos de los acreedores mediante procesos judiciales o procesos no judiciales de resolución de disputas. En la medida de lo posible, el sistema legal de un país debe prever procesos ejecutivos o procedimientos abreviados para el cobro de deudas.2 A5.2 Ejecución de deudas garantizadas. Los sistemas de ejecución deben establecer métodos eficientes, económicos, transparentes y confiables (incluyendo métodos 2La ejecución en este principio apunta fundamentalmente al tratamiento de los procesos de recuperos contra los deudores de empresas. Cuando los procesos de ejecución involucren a individuos o personas, puede ser necesario adoptar exenciones razonables a fin de que los individuos o personas puedan retener los bienes indispensables para la subsistencia del deudor o deudora y su familia. Cualquiera de dichas exenciones debería estar claramente definida y minuciosamente confeccionada. - 14 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 extrajudiciales y judiciales) para ejecutar una garantía real. Los procesos ejecutivos deben proveer a la pronta realización de los derechos sobre los bienes garantizados, diseñados para permitir el máximo recupero de acuerdo con los valores de los activos basados en el mercado. - 15 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 Parte B. Administración del Riesgo y Acuerdos Informales B1 Sistemas de información de créditos Una economía moderna basada en el crédito exige el acceso a información completa, precisa y confiable relativa al historial de pagos de los tomadores de crédito. Las características esenciales del sistema de información de créditos deben tratar lo siguiente: B1.1 Marco legal. El entorno legal no debe impedir y, preferentemente, debe prever el marco para la creación y el funcionamiento de los sistemas efectivos de información de créditos. Las leyes sobre difamación y figuras similares tienen el potencial de restringir el informe de buena fe por parte de los sistemas de información de créditos. Si bien la exactitud de la información brindada constituye un valor importante, a los sistemas de información de crédito se les debe ofrecer la protección legal suficiente para alentar sus actividades sin eliminar los incentivos destinados a mantener altos niveles de exactitud. B1.2 Operaciones. La utilización permitida de información proveniente de los sistemas de información de créditos debe estar claramente circunscripta, particularmente en lo referido a la información acerca de personas individuales. Deben implementarse medidas para salvaguardar la información contenida en el sistema de información de créditos. Deben existir incentivos con el objeto de mantener la integridad de la base de datos. El sistema legal debe crear incentivos para los servicios de información de créditos con el objeto de reunir y mantener una amplia variedad de información sobre una parte significativa de la población. B1.3 Política pública. Los controles legales sobre el tipo de información reunida y distribuida por los sistemas de información de créditos pueden utilizarse para promover políticas públicas. Los controles legales sobre el tipo de información reunida y distribuida por los sistemas de información de créditos pueden utilizarse para combatir ciertos tipos de discriminación social, como la discriminación basada en raza, sexo, nacionalidad, estado civil, filiación política o pertenencia a un sindicato. Pueden existir razones de políticas públicas que restrinjan la capacidad de los servicios de información de crédito de suministrar información negativa después de cierto lapso, por ejemplo: cinco o siete años. B1.4 Privacidad. En los sistemas de información de créditos se debe poner en conocimiento de los sujetos de la información la existencia de tales sistemas y, en particular, deben ser notificados si la información surgida de dichos sistemas se utiliza para tomar decisiones desfavorables en su contra. Los sujetos de la información en los sistemas de información de créditos deben tener acceso a la información que guarda el servicio de información de créditos respecto de ellos. También debe reconocérseles legitimación para cuestionar la información inexacta o incompleta, y deben existir mecanismos para investigar tales controversias y corregir los errores. B1.5 Ejecución/Supervisión. Uno de los beneficios de la instauración de un sistema de información de créditos es que permite a los reguladores evaluar el grado de exposición al riesgo de una institución, otorgándole así a ésta las herramientas e incentivos para hacerlo por sí misma. Deben proveerse métodos eficientes, económicos, transparentes y predecibles para la resolución de los litigios relativos a la operación de los sistemas de información de créditos, para lo cual deben considerarse tanto métodos judiciales como extrajudiciales. Las sanciones por violación a las leyes que regulan los sistemas de información de créditos deben ser lo suficientemente rigurosas para alentar el cumplimiento, aunque no tan rigurosas como para desalentar las operaciones de tales sistemas. B2 Responsabilidad de directores y funcionarios Las leyes que regulan la responsabilidad de los directores y funcionarios respecto de las decisiones tomadas en detrimento de los acreedores cuando la empresa se encuentra en - 16 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 dificultades financieras o es insolvente, deben promover una conducta societaria responsable fomentando, al mismo tiempo, una asunción de riesgos razonable. Como mínimo, los estándares deben responsabilizar a la administración por el daño causado a los acreedores, derivado de una conducta dolosa, o con imprudencia o negligencia graves y evidentes.3 B3 Marco legislativo instrumental Los acuerdos y reestructuraciones empresariales informales (corporate workouts) deben sustentarse en un entorno propicio, que aliente a los participantes a comprometerse en acuerdos consensuados, diseñados para restablecer la viabilidad financiera de la empresa. Un entorno que posibilita la reestructuración de la deuda y de la empresa incluye leyes y procedimientos que: B3.1 Requieran la divulgación o aseguren el acceso a la información financiera oportuna, confiable y exacta acerca de la empresa en dificultades; B3.2 Promuevan el préstamo e inversión en empresas viables en dificultades financieras, o su recapitalización; B3.3 Consideren con flexibilidad una amplia variedad de actividades de reestructuración, que involucren ventas de activos, cesiones de deuda con descuento, condonaciones o quitas de deuda, renegociaciones de deudas, reestructuraciones de deudas y empresas y ofertas de conversión (conversiones de deuda a deuda y de deudas en participación accionaria); B3.4 Provean un tratamiento impositivo favorable o neutral respecto de las pérdidas o descuentos necesarios para lograr una reestructuración de deuda, basada en el valor de mercado real de los activos sujetos a la transacción; B3.5 Traten los impedimentos regulatorios que puedan afectar las reorganizaciones empresarias. B3.6 Otorguen a los acreedores recursos confiables para la ejecución, como se señala en la Sección A y para los procesos de liquidación y/o reorganización, como se señala en la Sección C de estos Principios. B4 Procedimientos para acuerdos informales (workouts) B4.1 Un proceso para acuerdos informales puede funcionar mejor si permite a los acreedores y deudores la utilización de técnicas informales, como la negociación o mediación voluntaria o la resolución informal de los litigios. Aunque es importante contar con un método confiable para la resolución oportuna de las diferencias entre acreedores, el supervisor financiero debe desempeñar un rol facilitador coherente con sus deberes de regulación, y no asumir una participación activa en la resolución de las diferencias entre los acreedores. B4.2 Cuando el procedimiento informal depende de una reorganización formal, el proceso formal debe estar en condiciones de procesar rápidamente el acuerdo informal, negociado con anterioridad. B4.3 En el contexto de una crisis sistémica, o cuando los niveles de insolvencia empresaria han alcanzado niveles sistémicos, las reglas y los procedimientos informales pueden requerir su complementación con transitorias medidas de mejora estructural, orientadas a tratar las necesidades y circunstancias especiales existentes, con miras a alentar la 3Este principio trata sólo las responsabilidades de los directores y funcionarios durante el período en que la empresa enfrenta un riesgo inminente de insolvencia. Los principios generales relacionados con la administración societaria y la responsabilidad de los funcionarios y directores respecto de sus accionistas se tratan en los Principios para la Administración Societaria de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD, por su sigla en inglés). - 17 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 reestructuración. Dichas medidas son generalmente de naturaleza provisoria y se diseñan para cubrir el período de crisis y resolución, sin debilitar los procesos y sistemas convencionales. B5Regulación de las prácticas para acuerdos informales y administración del riesgo B5.1 El sector financiero de un país (posiblemente con el apoyo informal y la asistencia del banco central, ministerio de finanzas o asociación de banqueros) debe promover el desarrollo de un código de conducta, en un procedimiento voluntario y consensuado, a fin de tratar los casos de dificultades financieras empresarias, en los que los bancos y demás instituciones financieras estén expuestos de manera significativa, particularmente en aquellos mercados donde la insolvencia empresaria haya alcanzado niveles sistémicos. B5.2 Además, las buenas prácticas de administración del riesgo deben ser fomentadas por los reguladores de las instituciones financieras, y sustentadas por normas que faciliten los procedimientos y prácticas internas efectivas, apoyando el rápido y eficiente recupero y resolución de los préstamos impagos y de los activos de riesgo. - 18 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 PARTE C. MARCO LEGAL PARA LA INSOLVENCIA C1 Principales objetivos y políticas Aunque los tratamientos nacionales difieren, los sistemas efectivos de insolvencia deben aspirar a: (i) Integrarse con los más amplios sistemas legales y comerciales del país. (ii) Maximizar el valor de los activos de la empresa y de los recuperos por parte de los acreedores. (iii) Prever tanto la liquidación efectiva de empresas no viables, y de aquellas cuya liquidación pueda producir un mayor beneficio para los acreedores, como la reorganización de empresas viables. (iv) Establecer un cuidadoso equilibrio entre liquidación y reorganización, permitiendo una fácil conversión entre un procedimiento y otro. (v) Proveer el trato igualitario de los acreedores en posición similar, incluidos los acreedores locales y extranjeros en tal situación. (vi) Proveer a la resolución oportuna, eficiente e imparcial de las insolvencias. (vii) Impedir la utilización indebida del sistema de insolvencia. (viii) Evitar el desmembramiento prematuro de los activos del deudor por parte de los acreedores individuales que persiguen sentencias rápidas. (ix) Proveer un procedimiento transparente que contenga, y que aplique consecuentemente, reglas claras de asignación de riesgos e incentivos para la reunión y distribución de información. (x) Reconocer los derechos existentes de los acreedores y respetar la prioridad de los créditos mediante un proceso establecido y predecible. (xi) Establecer un marco para las insolvencias transfronterizas, con reconocimiento de los procedimientos extranjeros. C2 Debido Proceso: Notificación e información La protección efectiva de los derechos de las partes interesadas en un proceso exige que dichas partes tengan el derecho a ser escuchadas y a recibir notificación adecuada de las cuestiones que afectan sus derechos; asimismo, que a dichas partes se les proporcione el acceso a la información relevante a fin de proteger sus derechos o intereses y de resolver los litigios eficientemente. Para lograr estos objetivos, el sistema de insolvencia debe: C2.1 Proporcionar notificación oportuna y adecuada a las partes interesadas en un proceso relativo a cuestiones que afecten sus derechos. En los procesos de insolvencia debe haber procedimientos de apelación que respalden la resolución oportuna, eficiente e imparcial de las cuestiones controvertidas. Como regla general, las apelaciones no suspenden los procesos de insolvencia, aunque el tribunal puede tener la facultad de hacerlo en casos específicos. C2.2 Exigir al deudor la divulgación de la información relevante referida a su negocio y a cuestiones financieras, lo suficientemente detallada para permitir que el tribunal, los acreedores y las partes afectadas evalúen razonablemente las perspectivas de reorganización. Debe prever, asimismo, el comentario y análisis independiente de tal información. Debe preverse la posibilidad de interrogar a los directores, funcionarios y a otras personas, que tengan conocimiento de la posición financiera y de los negocios de la empresa del deudor, quienes pueden ser obligados a suministrar información al tribunal y al representante de la insolvencia y al comité de acreedores. C2.3 Prever la designación de peritos profesionales con el objeto de investigar, evaluar o Nota de Traducción: "representante de la insolvencia" es traducción literal de la expresión original inglesa "Insolvency Representative", la cual, en este documento, refiere a la persona o entidad que, en un proceso de insolvencia, supervisa la administración de la empresa del deudor, o administra dicha empresa o los bienes sujetos a un proceso de insolvencia. En la legislación y en la literatura jurídica de los países de lengua castellana usualmente se le denomina "Síndico", "Promotor", "Liquidador", etcétera. - 19 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 desarrollar información esencial para tomar las decisiones fundamentales. Los peritos profesionales deben actuar con integridad, imparcialidad e independencia. Apertura C3 Elegibilidad El proceso de insolvencia debe aplicarse a todas las empresas y entidades corporativas, inclusive a las empresas de propiedad del estado.4 Las excepciones deben ser limitadas, estar claramente definidas y regirse por una ley distinta o mediante disposiciones especiales establecidas en la ley de insolvencia. C4 Aplicabilidad y accesibilidad C4.1 El acceso al sistema debe ser eficiente y económico. Tanto los deudores como los acreedores deben tener el derecho de solicitar un proceso de insolvencia. C4.2 Los criterios y presunciones de apertura acerca de la insolvencia deben estar claramente definidos en la ley. El test preferido para la apertura de un proceso de insolvencia debe ser la incapacidad del deudor para pagar sus deudas a la fecha de su vencimiento, aunque la insolvencia puede existir también cuando el pasivo del deudor supera el valor de sus activos, siempre que el valor de los activos y pasivos se midan sobre la base de valores de mercado justos.5 C4.3 Los deudores deben tener acceso fácil al sistema de insolvencia, tras demostrar los criterios básicos (insolvencia o dificultad financiera). C4.4 Cuando la solicitud de apertura de un proceso es formulada por un acreedor, el deudor debe tener derecho a la notificación inmediata de tal solicitud, a la oportunidad de defenderse de la solicitud y a una rápida sentencia del tribunal acerca de la apertura del caso o de la desestimación de la solicitud del acreedor. C5 Medidas provisionales y efectos de la apertura C5.1 Cuando se ha presentado una solicitud, y aún con anterioridad a la sentencia del tribunal, de ser necesario deben otorgarse medidas precautorias o provisionales para proteger los bienes del deudor y los intereses de los acreedores y otros interesados, supeditadas a proveer apropiada notificación a las partes afectadas. C5.2 La apertura del proceso de insolvencia debe prohibir la disposición no autorizada de los bienes del deudor y suspender las acciones de los acreedores para hacer valer sus derechos y acciones contra el deudor o sus bienes. La orden judicial (suspensión) debe ser tan amplia y abarcadora como sea posible, extendiéndose a los derechos sobre los bienes utilizados, ocupados o en posesión del deudor. C5.3 En los procesos de liquidación, para permitir un mayor recupero de los activos mediante la venta de la empresa en su conjunto o de sus unidades productivas, debe imponerse una suspensión de las acciones promovidas por los acreedores con garantía real, e igualmente en el proceso de reorganización, cuando en éste el bien afectado a la garantía es necesario para la reorganización. La suspensión debe ser de duración limitada y detallada, lograr un equilibro adecuado entre la protección al acreedor y los objetivos del proceso de insolvencia, y proveerse un remedio para poner fin a la suspensión mediante una solicitud al tribunal, basada en argumentos establecidos con claridad, cuando no pueden 4 En forma ideal, el proceso de insolvencia debería aplicarse a empresas propiedad del estado o, alternativamente, las excepciones de las empresas propiedad del estado deberían estar claramente definidas y basadas en políticas del estado convincentes. 5 Se puede adoptar un enfoque único o dual, aunque si se adopta un test único éste debería basarse en el enfoque de liquidez para determinar la insolvencia-es decir, la incapacidad del deudor para pagar las deudas vencidas. - 20 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 alcanzarse los objetivos del proceso de insolvencia o cuando no puede lograrse la protección de los intereses del acreedor garantizado sobre el bien afectado a la garantía. Las excepciones a la regla general de suspensión de acciones ejecutivas deben ser limitadas y estar claramente definidas. Administración (Governance) C6 Administración C6.1 En los procesos de liquidación, la administración debe ser reemplazada por un representante de la insolvencia, con autoridad para administrar la masa de bienes en interés de los acreedores. El control sobre la masa de bienes debe ser entregado inmediatamente al representante de la insolvencia. En las presentaciones iniciadas por el acreedor, cuando las circunstancias lo justifiquen, debe designarse un administrador interino, con funciones limitadas, para vigilar la empresa a fin de asegurar la protección de los intereses de los acreedores. C6.2 Generalmente, en los procesos de reorganización existen tres enfoques preferidos: (i) el control exclusivo del procedimiento se le confía a un representante de la insolvencia independiente; (ii) las responsabilidades referidas a la administración societaria permanecen a cargo de la administración; o (iii) la supervisión de la administración queda a cargo de un representante o supervisor de la insolvencia, imparcial e independiente. En la segunda y tercera alternativa, si la administración se muestra incompetente, negligente, o ha incurrido en fraude u otra conducta antijurídica, todas las facultades de administración deben transferirse al representante de la insolvencia. C7 Los acreedores y el comité de acreedores C7.1 El rol, los derechos y la gestión de los acreedores en el proceso deben estar claramente definidos. Los intereses de los acreedores deben ser salvaguardados por medios apropiados que permitan a los acreedores vigilar y participar eficientemente de los procesos de insolvencia, a fin de asegurar la justicia e integridad, incluyendo la creación de un comité de acreedores como mecanismo preferido, especialmente en los procesos que involucran a numerosos acreedores. C7.2 Al establecerse un comité, la ley debe especificar sus deberes y funciones, las reglas para la integración del comité, el quórum y los votos, y la conducción de las reuniones. Este comité debe ser consultado acerca de las cuestiones no rutinarias del caso y ser escuchado sobre decisiones fundamentales del proceso. El comité debe tener el derecho de solicitar al deudor la información relevante y necesaria. Asimismo, debe servir de canal para procesar y distribuir la información a otros acreedores y para organizar a los acreedores, a fin de decidir asuntos de importancia. En los procesos de reorganización, los acreedores deben estar facultados para participar en la selección del representante de la insolvencia. Administración C8 Reunión, preservación, administración y disposición de los bienes C8.1 La masa de la insolvencia debe comprender todos los bienes del deudor, inclusive los bienes gravados y los adquiridos después de la apertura. Los bienes excluidos de la masa de la insolvencia deben estar estrictamente limitados y claramente definidos por la ley. C8.2 Después de la apertura del proceso de insolvencia, se debe permitir al tribunal o al representante de la insolvencia adoptar urgentes medidas con el objeto de preservar y proteger la masa de bienes de la insolvencia, así como la empresa del deudor. El sistema Nota de Traducción: "masa de bienes", "masa de bienes de la insolvencia" o, simplemente, "masa" es el vocablo castellano utilizado para traducir la expresión original inglesa "insolvency estate", la cual, en este documento, refiere al conjunto de bienes del deudor que se hallan sujetos al proceso de insolvencia. - 21 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 para la administración de la masa de la insolvencia debe ser flexible y transparente, y permitir la disposición de los bienes de manera eficiente y a los valores máximos razonablemente alcanzables. En caso de ser necesario, el sistema debe permitir la venta de los bienes, libres de derechos de garantía u otros gravámenes, siempre que se preserve la prioridad de los acreedores garantizados sobre el producido de los bienes realizados. C8.3 Los derechos e intereses del tercero propietario de bienes deben protegerse cuando el representante de la insolvencia y/o el deudor en posesión utilizan dichos bienes durante el proceso de insolvencia. C9 Estabilización y mantenimiento de las operaciones comerciales. C9.1 Se debe permitir a la empresa operar con su giro ordinario. Los negocios que no forman parte del giro ordinario de la empresa del deudor deben estar sujetos a la revisión del tribunal. C9.2 Sujeta a salvaguardas apropiadas, y a fin de permitir al deudor cumplir con las necesidades de la empresa en marcha, ésta debe tener acceso a formas comercialmente sanas de financiamiento, incluso en términos que ofrezcan una prioridad de reintegro bajo circunstancias excepcionales. C10 Tratamiento de las obligaciones contractuales6 C10.1 Para lograr los objetivos de los procedimientos de insolvencia, el sistema debe permitir la interferencia con el cumplimiento de los contratos en los casos en que ambas partes no hubieren cumplido con todas sus obligaciones. La interferencia puede implicar la continuación, el rechazo, o la cesión de los contratos. C10.2 A fin de obtener el beneficio de los contratos que tienen valor, el representante de la insolvencia debe tener la opción de cumplir y asumir las obligaciones emanadas de esos contratos. Las disposiciones del contrato que estipulan su resolución, ya sea por una solicitud de apertura o por la apertura de los procedimientos de insolvencia deben ser inexigibles, salvo en casos de excepciones especiales. C10.3 En los casos en que el contrato constituye una carga neta para la masa, el representante de la insolvencia debe estar facultado para rechazar o cancelar el contrato, sujeto a las consecuencias que pudieren surgir del rechazo. C10.4 Las excepciones a la regla general del tratamiento de los contratos en los procedimientos de insolvencia deben ser limitadas, claramente definidas y permitidas sólo por intereses comerciales, públicos o sociales, como en los casos siguientes: (i) conservación de los derechos de compensación generales, sujetos a las reglas de anulación o revocación concursal; (ii) conservación de las disposiciones incluidas en los contratos financieros para la terminación automática, las compensaciones convencionales y la cancelación de pérdidas y ganancias; (iii) impedimento de la continuación y cesión de contratos por servicios irreemplazables y personales, en los casos donde la legislación no requiere la aceptación del cumplimiento por otra parte; y (iv) establecimiento de reglas especiales para tratar los contratos de trabajo y los convenios colectivos laborales. C11 Actos revocables C11.1 Luego de la apertura de un procedimiento de insolvencia, y con limitadas excepciones que protejan a las partes no informadas, deben revocarse (anularse) los actos celebrados por 6Usualmente el tratamiento general de los contratos también incluye el trato específico de las locaciones. Nota de Traducción: "terminación automática" es traducción de la expresión original inglesa "automatic termination"; "compensaciones convencionales" lo es de "netting"; y "disposiciones ... para ... la cancelación de pérdidas y ganancias" corresponde a "close out provisions". - 22 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 el deudor que no sean coherentes con el curso ordinario de su empresa, o que no hubieran sido aprobados como parte de una administración concursal. C11.2 Deben revocarse (anularse) determinadas transacciones anteriores a la solicitud de apertura o a la fecha de apertura del procedimiento de insolvencia, incluso las transferencias fraudulentas y preferenciales realizadas cuando la empresa era insolvente o que provocaron su insolvencia. C11.3 El período de sospecha, durante el cual los pagos se presumen preferentes y pueden ser anulados, debe ser razonablemente breve con respecto a los acreedores generales, a fin de evitar el deterioro de las relaciones comerciales y crediticias normales, pero puede ser más largo para actos a título gratuito o aquellos en que la persona que obtendría beneficio del acto revocable esté relacionada estrechamente con el deudor o sus propietarios. Créditos y procedimientos de resolución de créditos C12 Tratamiento de los derechos y prioridades de los acreedores y otros interesados C12.1 Los derechos de los acreedores y las prioridades de los créditos establecidas con anterioridad al proceso de insolvencia, bajo las leyes comerciales u otras leyes aplicables, deben conservarse con el objeto de preservar las expectativas legítimas de los acreedores y de alentar una mayor previsibilidad en las relaciones comerciales. Apartarse de esta regla general sólo debe ocurrir cuando fuera necesario para promover otras políticas necesarias, tales como las que hacen a la reorganización o a la maximización del valor de los activos. Las reglas de prioridad deben permitir a los acreedores manejar el crédito de manera efectiva, de acuerdo con los siguientes principios adicionales: C12.2 Debe mantenerse la prioridad de los acreedores garantizados sobre los bienes afectados a la garantía y, ante la falta de consentimiento del acreedor garantizado, su derecho sobre dichos bienes no debe estar subordinado a otras prioridades otorgadas durante el curso del proceso de insolvencia. La distribución a los acreedores garantizados debe realizarse tan pronto como sea posible. C12.3 Tras la distribución a los acreedores garantizados, con el producto obtenido de la realización del bien afectado a la garantía, y el pago de los créditos relativos a los costos y gastos de administración, el producido disponible para la distribución debe repartirse proporcionalmente (pari passu) entre los acreedores restantes,7 a menos que haya razones superiores que justifiquen un estatus prioritario para una clase de créditos en particular. En general, no debe darse prelación a los intereses públicos por sobre los privados. El número de clases con prioridad o privilegio debe mantenerse en el mínimo. C12.4 Los trabajadores son una parte vital de una empresa, y debe darse cuidadosa consideración a equilibrar los derechos de los empleados con los de otros acreedores. C12.5 En el proceso de liquidación, los accionistas o los propietarios de la empresa no tienen derecho a una distribución de los beneficios del producido de los bienes hasta que se hubiere pagado a los acreedores en su totalidad. La misma regla debe aplicarse en la reorganización, aunque pueden hacerse excepciones limitadas bajo circunstancias minuciosamente establecidas que respeten reglas de la equidad que otorgan derecho a los accionistas a conservar un capital en la empresa. C13 Procedimientos de reconocimiento de créditos Los procedimientos para informar a los acreedores y permitirles solicitar el reconocimiento de sus créditos deben ser económicos, eficaces y oportunos. Si bien debe existir un sistema riguroso para analizar las solicitudes de reconocimiento de créditos a fin de asegurar la validez y resolver los litigios, las demoras inherentes a la resolución de éstos no deben permitir la dilación del 7Sujeto a los acuerdos entre los acreedores y las disposiciones de subordinación contractual, o en los casos donde sea apropiada la subordinación equitativa de un crédito de un acreedor. - 23 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 proceso de insolvencia. C14Procesos de reorganización C14.1 El sistema debe promover el acceso rápido y fácil al procedimiento, asegurar una administración oportuna y eficaz del mismo, ofrecer protección suficiente a todos los involucrados, proveer una estructura que fomente la negociación justa de un plan comercial y disponer la aprobación del plan por una mayoría apropiada de acreedores. Las características y principios fundamentales de un proceso de reorganización moderno incluyen lo siguiente: C14.2 Formulación y consideración del plan. Enfoque flexible para desarrollar un plan consistente con los requisitos fundamentales diseñados para promover la equidad y evitar el abuso comercial. C14.3 Voto y aprobación del plan. A los fines de la votación, se pueden establecer clases de acreedores con derechos de voto determinados según el monto del crédito. Los créditos y derechos de voto de las personas vinculadas a la sociedad (insiders) deben estar sujetos a un análisis especial y ser manejados de manera de asegurar la equidad. La aprobación del plan debe basarse en criterios claros, cuyos objetivos tiendan a lograr la equidad entre acreedores similares, el reconocimiento de las prioridades relativas y la aceptación de la mayoría, y que a la vez ofrezcan a los acreedores o a las clases disidentes un dividendo igual o mayor al que podrían recibir en un procedimiento de liquidación. En los casos en que se requiera la confirmación del tribunal, generalmente éste debe respetar la decisión de los acreedores basada en el voto de la mayoría. Si un plan no se aprueba dentro del plazo establecido, o dentro de su período de prórroga, ello es usualmente motivo para dar lugar a un procedimiento de liquidación del deudor. C14.4 Implementación y modificación del plan. La implementación efectiva del plan debe ser supervisada en forma independiente. Un plan debe ser pasible de modificación (mediante el voto de los acreedores) si es en interés de los acreedores. Si un deudor incumple o es incapaz de implementar el plan, ello debe ser motivo para la finalización del plan y la liquidación de los bienes. C14.5 Efectos extintivos y vinculantes. El sistema debe establecer que los efectos del plan sean vinculantes con respecto a la condonación, cancelación o alteración de las deudas. El efecto de la aprobación del plan por el voto mayoritario debe obligar a todos los acreedores, incluso a las minorías en disidencia. C14.6 Revocación del plan y cierre del caso. Cuando la aprobación del plan ha sido obtenida mediando fraude, el plan debe reconsiderarse o revocarse. Una vez cumplido y finalizado el plan, se debe disponer el cierre rápido de los procedimientos y permitir a la empresa continuar con sus actividades comerciales bajo condiciones y administración normales. C15Consideraciones internacionales Los procedimientos de insolvencia pueden tener aspectos internacionales, y el sistema legal de un país debe establecer reglas claras relacionadas con la jurisdicción, el reconocimiento de sentencias extranjeras, la cooperación entre los tribunales de los distintos países y la elección del derecho aplicable. Generalmente los factores clave para manejar en forma efectiva las cuestiones transfronterizas incluyen: (i) Un proceso claro y rápido para obtener el reconocimiento de los procedimientos de insolvencia extranjeros; (ii) Otorgamiento de medidas provisionales una vez reconocidos los procedimientos de insolvencia extranjeros; (iii) Acceso a los tribunales por parte de los representantes de insolvencia extranjeros y de otras autoridades relevantes; (iv) Cooperación entre los tribunales y los representantes de insolvencia en los procesos de - 24 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 insolvencia internacionales; (v) La no discriminación entre los acreedores extranjeros y domésticos. Parte D. Implementación: Marco institucional y regulatorio D1 Rol del tribunal D1.1 Independencia, imparcialidad y efectividad. El sistema debe garantizar la independencia del poder judicial. Las decisiones judiciales deben ser imparciales. Los tribunales deben actuar de manera competente y efectiva. D1.2 Rol del tribunal en los procesos de insolvencia. Los procesos de insolvencia deben ser supervisados y decididos en forma imparcial por un tribunal independiente y asignados, en lo posible, a jueces con experiencia especializada en insolvencia. Las instituciones no judiciales que cumplen funciones judiciales en los procesos de insolvencia deben estar sujetas a los mismos principios y estándares que se aplican al poder judicial. D1.3 Jurisdicción del tribunal de insolvencia. La jurisdicción del tribunal debe ser definida y clara con respecto a los procesos de insolvencia y a las cuestiones que pudieran surgir en el transcurso de estos procesos. D1.4 Ejercicio del poder de decisión del tribunal en los procesos de insolvencia. El tribunal debe tener facultades de supervisión suficientes para emitir fallos de manera eficaz de acuerdo con la legislación, no debiendo asumir un rol de administrador societario o de la empresa del deudor, papel que normalmente se asigna al administrador o al representante de la insolvencia. D1.5 Rol de los tribunales en los procesos de ejecución comercial. El sistema judicial general debe contar con unidades que hagan cumplir de manera eficaz los derechos tanto de los acreedores garantizados como de los no garantizados, fuera de los procesos de insolvencia. Si fuera posible, estas unidades deben estar integradas por especialistas en asuntos comerciales. Alternativamente, pueden establecerse organismos administrativos especializados que posean esa idoneidad. D2 Selección, calificación, entrenamiento y desempeño judicial D2.1 Selección y designación judicial. El proceso de selección y nombramiento de los jueces debe estar regido por criterios adecuados y objetivos. D2.2 Entrenamiento judicial. Educación judicial continua y entrenamiento deben suministrarse a los jueces. D2.3 Desempeño judicial. Deben adoptarse procedimientos que aseguren la idoneidad del poder judicial y la eficacia en el desempeño de los procesos judiciales. Estos procedimientos sirven como base para evaluar la eficiencia del tribunal y mejorar la administración del proceso. D3 Organización del tribunal El tribunal debe estar organizado de manera que todas las partes interesadas (incluidos los abogados, el representante de la insolvencia, el deudor, los acreedores, el público y los medios) sean tratados justa, oportuna y objetivamente, como parte de un sistema eficaz y transparente. Implícitas en esa estructura existen líneas firmes y reconocidas de autoridad, de asignación clara de tareas y responsabilidades y de operaciones ordenadas en la sala de audiencias y en la gestión de casos. - 25 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 D4Transparencia y responsabilidad Un sistema de insolvencia y de derechos de los acreedores debe basarse en la transparencia y la responsabilidad. Las normas deben asegurar el fácil acceso a los registros del tribunal, a las audiencias judiciales, a la información sobre el deudor, a los datos financieros, y a otra información pública. D5Decisiones judiciales y ejecución de resoluciones D5.1 Decisiones judiciales. El proceso decisorio judicial debe promover la resolución consensuada entre las partes cuando fuese posible y, en caso contrario, asumir la decisión oportuna de las cuestiones con vistas a reforzar la predecibilidad en el sistema mediante la aplicación coherente del derecho. D5.2 Ejecución de resoluciones. El tribunal debe tener autoridad clara y medios efectivos para la ejecución de sus resoluciones. D5.3 Creación de un cuerpo de jurisprudencia. Debe desarrollarse un cuerpo de jurisprudencia mediante la publicación sistemática de decisiones judiciales importantes y originales, especialmente las provenientes de tribunales superiores, utilizando métodos de publicación convencionales y electrónicos (cuando fuere posible). D6Integridad del sistema D6.1 Integridad del tribunal. El sistema debe garantizar la seguridad del cargo y la remuneración adecuada de los jueces, así como la seguridad personal de los funcionarios judiciales y de los edificios judiciales. La operatoria y las decisiones judiciales deben estar basadas en normas y reglamentaciones firmes, a fin de evitar la corrupción y la influencia indebida. D6.2 Conflicto de interés y parcialidad. El tribunal debe estar libre de conflictos de interés, prejuicios y deslices en la ética, objetividad e imparcialidad judicial. D6.3 Integridad de los participantes. Las personas involucradas en un proceso deben estar sujetas a las normas y resoluciones judiciales diseñadas para evitar el fraude, otras actividades ilegales y el abuso del sistema de insolvencia y de derechos de los acreedores. Además, el tribunal debe estar investido de los poderes adecuados para ejecutar sus fallos y abordar las cuestiones acerca de la actividad incorrecta o ilegal realizada por las partes o personas que comparecen ante el tribunal con relación a los procesos judiciales. D7Rol de los organismos reguladores o de supervisión Los organismos responsables de regular o supervisar a los representantes de la insolvencia deben: - Ser independientes de los representantes individuales; - Establecer estándares que reflejen los requisitos de la legislación y las expectativas públicas de equidad, imparcialidad, transparencia y responsabilidad; y, - Tener los poderes y los recursos adecuados que les permitan cumplir con sus funciones, deberes y responsabilidades en forma efectiva. D8Idoneidad e integridad de los administradores en la insolvencia El sistema debe asegurar que: - Los criterios respecto de la persona que puede ser un representante de la insolvencia deben ser objetivos, estar claramente establecidos y disponibles públicamente; - Los representantes de la insolvencia sean competentes para emprender la tarea para la cual son designados y ejercer los poderes que les fueron conferidos; - Los representantes de la insolvencia actúen con integridad, imparcialidad e independencia; y - Los representantes de la insolvencia, al desempeñarse como administradores, sean - 26 - Banco Mundial ­ Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005 sometidos a los mismos estándares de responsabilidad aplicables a directores y funcionarios, y estén sujetos a remoción por incompetencia, negligencia, fraude o cualquier otra conducta ilícita.8 8Ver Principio B2. - 27 -