'o *~ - oo z i N 2 r 2 _ r ---z -_ U~ t~~~~~ji __ . Ji 1~ ~ ~~~~~~~ -T":. Hacia una mayor despolitización de las diferencias relativas a inversiones: El papel del CIADI y del OMGI Ibrahim E 1. Shihatal 1. INTRODUCCION Los mecanismos para el arreglo de diferencias entre Estados e inversio- nistas extranjeros han cambiado considerablemente con el curso del tiempo. Durante el siglo pasado y en los primeros afños del actual, esas di- ferencias estaban sumamente politizadas y con frecuencia llevaban al ejer- cicio de la protección diplomática, seguido a veces del uso de la fuerza. Los países latinoamericanos, en particular, estaban expuestos a abusos de la protección diplomática y, en ocasiones, a la intervención y ocupación arnadas de ejércitos extranjeros enviados por los gobiemos de los países 2 de esos inversionistas . La reacción de las naciones latinoamericanas se con- 1 Vicepresidente y Consejero Jurídico General, Banco Mundial; Secretario General, CIADI. Esta es una traducción de un documento en inglés actualizado al 31 de enero de 1992 presentado por el autor el 31 de julio de 1985 en el Congreso Internacional sobre Arbitraje Comercial celebrado en Río de Janeiro, Brasil, publicado posteriormente como artículo en 1 ICSID Rev.-FILJ, pág. 1 (1986). Al momento de la publicación del artículo, solamente cuatro países latinoamericanos habían firmado el Convenio sobre el CIADI. Desde entonces, el número de países latinoamericanos signatarios es de más del doble. 2 Un ejemplo es la famosa reclamación "Jecker", relativa a un préstamo concedido a México por una empresa bancaria suizo-francesa por un monto nominal de 75 millones de francos, del que México recibió menos de 4 millones de francos. La falta de pago del ciento por ciento de este préstamo fue una de las justificaciones usadas por el Gobiemo francés para una intervención armada en México en 1861-1862. Véase D. Shea, The Calvo Clause, pág. 14 (1955). 2 cretó en la formulación de una estructura jurídica que sometería las inver- siones extranjeras a la jurisdicción exclusiva del país receptor. Este fue el objetivo de la Doctrina Drago, que aspiraba a prohibir el uso de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los Estados de America Latina3. Sin embargo, la teoría más famosa propuesta por los países latinoamencanos contra la institución de la protección diplomática fue la Doctrina Calvo. Tomando como premisa el principio de la igualdad de los Estados, la Doc- trina Calvo negaba que los nacionales de otros países tuvieran derechos y privilegios especiales, y subrayaba que las controversias relativas a las recla- maciones de esos extranjeros contra los Estados receptores debían dirimirse exclusivamente de conformidad con las leyes de estos últimos y en sus tri- bunales. La intervención de los Estados de dichos extranjeros se considera- ba simplemente como una violación de la jurisdicción territorial de los 4 Estados receptores Por lo tanto, el efecto de este enfoque latinoamericano no se limitaba al principio de que las diferencias con inversionistas extranjeros debían arreglarse de conformidad con las leyes del Estado receptor y utilizando los recursos judiciales nacionales. Abarcaba también el rechazo de cualquier derecho del Estado del inversionista a ejercer la protección diplomática mediante la adhesión a las reclamaciones de su nacional contra el Estado re- ceptor, a menos que este último conviniera en que la diferencia entre los Estados involucrados fuera sometida a decisión judicial o arbitraje intema- cionales. En otras palabras, la Doctrina Calvo intentaba formular reglas de derecho intemacional aplicables a las relaciones entre Estados soberanos. A fin de aplicarla a las relaciones entre un país receptor y los inversionistas ex- tranjeros, se concibió la llamada "Cláusula Calvo". Estipulada uniforme- mente en los acuerdos contractuales entre países latinoamericanos e inversionistas extranjeros, la Cláusula Calvo obliga a estos últimos a renun- ciar al recurso a la protección diplomática y les permite buscar reparación solamente en los tribunales del Estado receptor y al amparo de la legislación de éste5. 3 La base de ja Doctrina Drago es una nota enviada en 1902 por el Canciller Drago de Argentina a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos. Véase el texto de esta nota en U.S. Foreign Rel. 1 (1903). Véase también Drago, State Loans in their Relation to Inter- national Policy, 1 AJIL, pág. 692 (1907). 4 La Doctrina Calvo tiene su origen en algunas declaraciones hechas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo (1824-1906) en su obra más importante, Le Droit international théorique et pratique (5a. ed., 1896). Véase también C. Calvo, Manuel de Droit international public et privé, págs. 134-37 (1884). 5 Shea, véase nota 2 supra, pág. 28. 3 Los principios emanados de la Doctrina Calvo se incorporaron en las constituciones y otras normas estatutarias de los países latinoamericanos y en los tratados concertados entre ellos6. Tales principios han sido reafirma- dos en instrumentos interamericanos recientes, como la famosa Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en 19707, y el Dictamen so- bre las Empresas Transnacionales del Comité Jurídico Interamericano, en 19768. Han aparecido incluso en la Carta de Derechos y Deberes 6 Id., págs. 21-27. Véanse ejemplos de disposiciones constitucionales en las constitucio- nes de Bolivia, Artículo 24; Honduras, Artículo 33; Venezuela, Artículo 127. Los textos de estas y otras constituciones de los países latinoamencanos se encuentran en Constitutions of the Countries of the World (A. Blaustein & G. Flanz, compiladores). Véase también E Dawson & I. Head, International Law, National Tnbunals, and the Rights of Aliens, págs. 113-22 (1974). 7 Aprobada el 31 de diciembre de 1970 y en vigor desde el 30 de junio de 1971. El Artículo 51 de la Decisión disponía: "En ningún instrumento relacionado con inversiones o transferencia de tecnología se admitirán cláusulas que sustraigan los posibles conflictos o con- troversias de la jurisdicción y competencia nacionales del país receptor o que permitan la su- brogación por los Estados de los derechos y acciones de sus nacionales inversionistas". Id., pág. 141. Sin embargo, la Decisión 24 ha sido reemplazada por la Decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena de 11 de mayo de 1987 (reproducida en 2 ICSID Rev.-FILJ, pág. 519 (1987)), y ésta deja a los Estados miembros la determinación de los foros de que se disponga para el arreglo de las diferencias de los inversionistas extranjeros. Véase Carl, The New Ap- proach to Latin American Integration and its Significance to Private Investors, 2 ICSID Rev.-FILJ, págs. 335, 338 (1987). 8 'Las empresas transnacionales y las sociedades componentes de las mismas no son per- sonas de derecho internacional y carecen de jus stanzdi ante los tribunales internacionales. Los Estados americanos deberían abstenerse de adherir a convenciones que de algún modo conce- dan a dichas empresas o a las sociedades componentes de las mismas acceso directo a tribunales internacionales, inclusive a tribunales de arbitraje, pues injustificadamente se colocarda a las empresas transnacionales en ventaja respecto de las empresas nacionales. Las cuestiones que suscitan las empresas transnacionales podrían eventualmente llegar a conocimiento de los tri- bunales internacionales por medio de los acuerdos que suscriban los Estados para la solución de sus controversias. Los tribunales internacionales derivan su competencia del consentimiento expreso de los Estados". Recomendaciones e Informes del Comité Jurídico Interamericano, Documentos Oficiales, Volumen XI, 1974-1977, Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, 1981. 4 Económicos de los Estados, de 19749, de las Naciones Unidas, en cuya redacción México tuvo un papel destacado. Sin embargo, sería una equivocación exagerar el valor de la Doctrina Calvo en el derecho internacional contemporáneo. Desde el punto de vista del Estado cuyos nacionales puedan tener reclamaciones contra otro país, la protección diplomática es un derecho establecido en virtud del derecho in- ternacional consuetudinario que ningún país receptor puede negar unilate- ralmente. Una Cláusula Calvo puede muy bien ser obligatoria para el inversionista que la acepta, como se sostuvo en el caso de la North American Dredging Conrpatty, decidido por la Comisión de reclamaciones generales de los Estados Unidos y México en 192610. Sin embargo, esto no significa que pnve al gobierno del inversionista de su propio derecho a presentar una re- clamación internacional por un perjuicio a sus intereses derivado de la su- puesta violación del derecho internacional que perjudicó a un nacional suyo. Tal reclamación puede fundamentarse en el concepto de la denegación de 9 El Artículo 2(2) c) de la Carta dispone que: [Todo Estado tiene el derecho del nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bie- nes extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deberá pagar una com- penisación apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aphcables y todas las circunstancias que el Estado considere pertinentes. En cualquier caso en que la cuestión de la compensación sea motivo de controversia, ésta será resuelta conforme a la ley na- cional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales, a menos que todos los Estados in- teresados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios pacíficos sobre la base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con el principio de libre elección de los medios. Resolución 3281 dc la Asamblea General de las Naciones Unidas, GAOR 290 per. de ses., Supl. No. 31-A/9631, pág. 55 (1974). La Resolución fue adoptada por una gran mayoría (120 Estados), pero los Estados Unidos y cinco países de Europa Occidental votaron en contra, y otros diez, incluidos Canadá y Japón, se abstuvieron. lI North American Dredging Company de Texas (EE.UU.) contra los Estados Unidos Mexicaisos, 4 R. Intl Arb. Awards, pág. 26 (1926). 5 justicia al nacional de ese Estado o en otras causas11. Ni la Doctrina Calvo en su aplicación general ni ninguna Cláusula Calvo específica han impedido a los Estados de fuera de la región de América Latina adherirse a las reclama- ciones de sus nacionales contra otros Estados cuando así lo han considerado necesano o conveniente. La protección diplomática sigue verdaderamente siendo parte de la realidad de la vida internacional, a pesar de la Doctrina Calvo. I1. EL CIADI COMO MECANISMO DE DESPOLITIZACION DE LAS DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES A. Objetivos y características principales del CIADI Desde la época en que se formuló la Doctrina Calvo12 han ocurrido muchos acontecimientos importantes. Han proliferado las organizaciones internacionales y ha perdido algo de su significado la clasificación de los paí- ses en que se fundamentaban los escritos de Calvo. Aunque las inversiones extranjeras directas siguen todavía originándose principalmente en los Esta- dos Unidos y Europa (y el Japón ha llegado a ser una fuente importante en los últimos años), las corrientes de inversión se mueven ahora en todas las direcciones y hay foros internacionales apropiados que proporcionan am- plias oportunidades para dirimir diferencias en materia de inversiones. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inver- siones (CIADI) se creó en virtud del Convenio sobre Arreglo de Diferen- cias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el 11 En el propio caso de la North American Dredging Company, la Comisión de Re- clamaciones, al formular observaciones sobre la renuncia del inversionista a la protección di- plomática, preguntó si: Con sujeción a las reglas del derecho internacional puede legalmente un extranjero hacer tal promesa, y contestó lo siguiente: La Comisión sostiene que el extranjero si puede hacerlo, pero al mismo tiempo sostiene que éste no puede privar al Gobierno de su país de su incuestionable derecho a aplicar los recursos intemacionales a las violaciones del derecho intemacional que se cometan en perjuicio de ese extranjero. Id., pág. 29. Véanse también 1. Brownlie, Principles of Public Intemational Law, pág. 546 (1979); L. Oppenheim, 1 Intemational Law, pág. 345 (H. Lauterpacht ed., 1955); M. S0rensen, Manual of Public Intemational Law, pág. 592 (1968); American Law Institute, Restatement (Third) of Foreign Relations Law S 713 cmt. g (1987). 12 Véase nota 4 supra. 6 Convenio sobre el CIADI)3, con objeto de proporcionar un foro para la solución de conflictos en un marco en el que se procura lograr un equili- brio cuidadoso entre los intereses y las necesidades de todas las partes invo- lucradas y se intenta en particular "despolitizar" el arreglo de las diferencias 14 en materia de inversiones La estructura que caracteriza al órgano directivo del CIADI, el Con- sejo Administrativo, refleja ese equilibrio de intereses. El Consejo está in- tegrado por un representante de cada uno de los Estados Contratantes, que en la actualidad suman en total 97. Cada representante tiene un voto. Por consiguiente, el Convenio sobre el CIADI asegura la igualdad de represen- tación a todos los Estados Contratantes. Vale observar que el Consejo Ad- ministrativo aprueba los Reglamentos y Reglas que rigen las actuaciones relativas a las diferencias en materia de inversiones y elige al Secretanio Ge- neral del CIADI. Además, el CIADI no debe ser considerado únicamente como un mecanismo para el arreglo de diferencias relativas a inversiones. Su objetivo supremo es promover entre los inversionistas y los Estados un ambiente de mutua confianza que favorezca el incremento del flujo de recursos hacia los países en desarrollo en condiciones razonables. Al igual que el Banco Mun- dial, con el que está estrechamente relacionado, o el Organismo Multila- teral de Garantía de Inversiones (OMGI), que describiré más adelante, el CIADI debe considerarse como un instrumento de política internacional para el fomento de las inversiones y el desarrollo económico. Las caracte- rísticas principales del sistema que los fundadores del CIADI concibieron para este instrumento comprenden su carácter voluntario, su flexibilidad y su eficacia. 1. El carácter voltíntario del CIADI Los servicios del CIADI se facilitan sobre una base voluntaria. Los Es- tados que reúnen los requisitos para asociarse al CIADI (los miembros del Banco Mundial y los Estados invitados a suscribir el Convenio sobre el 13 Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Na- cionales de Otros Estados, 18 de marzo de 1965, 17 U.S.T., pág. 1270, 575 U.N.T.S., pág. 159 [el Convenio sobre el CIADI]. El Convenio sobre el CIADI, junto con el texto del In- forme de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial sobre el mismo, está reproducido en 4 ILM, pág. 524 (1965). 14 Véase Informe de los Directores Ejecutivos, nota 13 supra, párr. 13. Véase también Broches, The Experience of the International Centre for Settlement of Investment Disputes, en International Investment Disputes: Avoidance and Settlement, págs. 75, 77 (S. Rubin & R. Nelson, comps., 1985); Soley, ICSID Implementation: An Effective Alternative to Intematio- nal Conflict 19 Int'l Law, pág. 521 (1985). 7 CIADI con arreglo a su Artículo 67) están obviamente en libertad de de- clinar hacerlo. Su decisión no tiene efecto alguno sobre sus relaciones con el Banco Mundial. Además, la ratificación del Convenio sobre el CIADI no constituye obligación de utilizar el mecanismo del CIADI. Tal obliga- cióII puede surgir sólo después de que el Estado Contratante interesado haya accedido específicamente a someter al arbitraje del CIADI una deter- minada diferencia o clase de diferencias. En otras palabras, la decisión de consentir al arbitraje del CIADI es un asunto sujeto a la sola discreción de cada Estado Contratante. De conformidad con el Artículo 25(4) del Con- venio sobre el CIADI, cualquier Estado Contratante puede además notifi- car al CIADI, ya sea al momento de la ratificación o posteriormente, acerca de la clase o clases de diferencias que consideraría o no arbitrables al amn- paro del CIADI. Sin embargo, son pocos los Estados Contratantes que han hecho tal notificación. Arabia Saudita ha indicado que intenta excluir las diferencias en materia de inversiones relativas al petróleo y que conciernan a actos de soberanía, yJamaica ha excluido las diferencias relativas a mine- rales y otros recursos naturales. Papua Nueva Guinea ha especificado que sólo considerará el sometimiento al Centro de las diferencias que tengan carácter fundamental para la inversión misma, y Turquía ha indicado que sólo considerará el sometimiento al CIADI de las diferencias que surjan de inversiones que hayan sido aprobadas en Turquía y no tengan relación con 1 5 derechos sobre la tierra Dentro de este marco, las partes pueden determinar si su transacción es adecuada para el arbitraje del CIADI con una libertad considerablemen- te mayor de la que podría suponerse, si se considera la limitación de la ju- risdicción del Centro a las diferencias de carácter jurídico en materia de inversiones. El Convenio sobre el CIADI no define el término "inver- sión", y esta falta de definición, que fue deliberada, ha permitido que el Convenio sobre el CIADI dé cabida tanto a los tipos tradicionales de in- versión en forma de contribuciones de capital como a los nuevos tipos de inversión que incluyen contratos de servicios y transferencias de tecnología. Entre las diferencias sometidas al Centro que corresponden a los tipos tradicionales de inversión han figurado algunas relativas a la explotación de 15 Véase Medidas Tomadas por los Estados Contratantes para fines del Convenio, 1, Doc. CIADI/8-D (noviembre de 1991). Con respecto a la declaración deJamaica, véase tam- bién la nota 37 infra. Además de las declaraciones mencionadas en el texto, Guyana e Israel han hecho, pero con posterioridad han retirado, declaraciones similares, respectivamente, a las de Janialca y Turquía. 8 recursos naturales como la bauxita16, la madera17 y el petróleo18; inversio- nes industriales como la fabricación de fibras19 y de botellas20, licuefacción de gas natural21 y producción de aluminio22; una empresa conjunta de cultivo dc camarones23; y la construcción de hoteles24, centros turísticos25 y vivienda urbana26. Entre las diferencias que corresponden a los nuevos tipos de inversión han figurado las derivadas de acuerdos para la construc- ción de una planta química sobre la base de contrato llave en mano acom- 6 Véanse los casos que se mencionan en la nota 37 infra. 17 Liberian Easterin Timber Corp., Letco Lumber Industry Corp. contra Liberia (Caso ICSII No. ARB/83/2). 18 AGIP SpA contra el Congo (Caso ICSID No. ARB/77/1); Tesoro Petroleum Corp. contra Trilidad y Tabago (Caso ICSID No. CONC/83/1); Occidental of Pakistan Ltd. contra Pakistáni (Caso ICSID No. ARB/87/4). 19 Adriano Gardella SpA contra Cóte d'lvoire (Caso ICSID No. AR13/74/1). 20 S.A.R.L Benvenuti & Bonfant contra el Congo (Caso ICSID No. ARB/77/2). Véase la niota 39 infra. Véase también Raambaud, Premiers Enseignements des Arbitrages du C.l.R.D.I., 23 Annuaire Français de Drolt International, pág. 471 (1982). 21 Guadalupe Gas Products Corp. contra Nigeria (Caso ICSID No. ARB/78/1); Mobil Oil Corp. y otros contra el Gobierno de Nueva Zelandia (Caso ICSID No. ARI3/87/2). 22 Swiss Aluminium Ltd. e Icelandic Aluniinium Co. Ltd. contra Islandia (Caso ICSID No. ARB/83/1). 23 Asian Agriculture Products Ltd. contra Sri Lanka (Caso ICSID No. ARB/87/3). 24 Holiday Inns S.A., Occidental Petroleum Corp. y otros contra Marruecos (Caso ICSID No. ARB/72/1); Amco Asia Corp., Pan American Development Ltd. y P.T. Amco Indonesia contra Indonesia (Caso ICSID No. ARB/81/1). El caso Holiday Inns se presenta en Lalive, The First "World Bank" Arbitration (Holiday Inns v. Morocco)-Some Legal Pro- blems, 51 Bnt. Y.B. Int'l L., pág. 123 (1980). Al igual que en el caso Klóckner que se detalla en la nota 27 infra, en el caso Amco Asia se han pronunciado dos laudos, uno de los cuales fue anulado parcialmente, y dos procedimilentos de anulación, de los cuales el segundo está pendiente en la actualidad. El laudo que es materia del segundo procedimiento de anulación se reproduce en 5 Int'l Arb. Rep., No. 11, sec. D (noviembre de 1991). 25 SPP (Middle East) Ltd. contra Egipto (Caso ICSID No. ARB/84/3); Dr. Gaith R. Pharaon contra Túnez (Caso ICSID No. ARB/36/1). El caso SPP fue anteriormente matena de uni procedimiiiento arbitral de la CCI. El laudo del tribunal de la CCI, dictado el 16 de fe- brero de 1983, fue objetado con éxito por el demandado ante la Corte de Apelaciones de Paris. La decisión de esta última fue a su vez confirmada por la Corte de Casación de Francia. 26 Société Ouest Africalne des Bétons Industriels contra Senegal (Caso ICSID No. ARB/82/1). El laudo proniunciado en este caso se reproduce en 6 ICSID Rev.-FILJ, pág. 125 (1991) con una nota introductoria de N. Ziadé, pág. 119. 9 pañado de un contrato de administración 27, un contrato de administración de una fábrica de hilados de algodón28, un contrato para la dotación de equipo para embarcaciones de pesca y adiestramiento de sus tripulacio- nes , acuerdos técnicos y de concesión de licencias para la fabricación de armas30, y las operaciones de una sucursal de un banco31. Puede añadirse que, en su mayoría, estos casos han versado sobre genuinas diferencias coII- tractuales relativas a interpretación de acuerdos de inversión o asuntos de ejecución. Tan sólo unos pocos casos han versado sobre terminación uni- lateral de acuerdos de inversión, por ejemplo, en forma de nacionalización total o de revocación de licencias de inversión. Fuera de la lista precedente de diferencias sometidas al Centro están notablemente las diferencias surgidas de convenios de préstamo. Las partes tienen también, desde luego, libertad para decidir no someter al Centro sus diferencias acerca de inversiones, y aunque en ocasiones se estipulan dispo- siciones para el arbitraje del CIADI en préstamos transnacionales a gobier- nos extranjeros, no constituye secreto alguno que los prestamistas continúan exigiendo la solución judicial de las diferencias en materia de préstamos ante los tribunales de Nueva York o Londres32. 27 Klockner Industrie-Anlagen GinbH, Klockner Belge, S.A. y Klockner Handelsma- atschappij B.V. contra Camerún y Société Camerounaise des Engrais (Caso ICSID No. ARB/81/2). Véase Paulsson, The ICSID Klóckner v. Cameroon Award: The Duties of Part- ners in North-South Economic Development Agreements, 1 J. Int'l Arb., pág. 145 (1984); Niggemann, The ICSID Klockner v. Cameroon Award: The Dissenting Opinion, 1 J. Int'l Arb., pág. 331 (1984). Los demandantes solicitaron exitosamente ante un comité ad hoc cons- tituido al amparo del Art. 52(3) del Convenio sobre el CIADI la anulación del laudo (dictado el 21 de octubre de 1983). Luego de la decisión del Comité-de la cual aparece una traduc- ción al inglés en 1 ICSID Rev.-FILJ, pág. 89 (1986)-el caso volvió a someterse al arbitraje del CIADI. El resometimíento dio lugar a un segundo laudo (dictado el 26 de enero de 1988) que pasó a ser materia de un segundo procedimiento de anulación, cuyo resultado fue la con- firmación del laudo en cuestión. 28 SEDITEX Engineering Beratungsgesellschaft fur die Textilindustne mbH contra Madagascar (Caso ICSID No. CONC/82/1). 29 Atlantic Triton Co. Ltd. contra Guinea (Caso ICSID No. ARB/84/1). Véanse nota 38 y texto complementario infra. 30 Colt Industnes Operating Corp., Firearms Division contra la República de Corea (Caso ICSID No. ARB/84/2). 31 Manufacturers Hanover Trust Company contra Egipto y la Dirección General de Inversiones y Zonas Francas (Caso ICSID No. ARB/89/1). 32 Véase Delaume, ICSID and the Banker, Int'l Fin. L. Rev., pág. 9 (octubre de 1983). 10 2. Flexibilidad del sistemna del CIADI Las reglas aplicables a los procedimientos del CIADI son flexibles en el sentido de que las partes pueden apartarse de ellas a fin de dar cabida a sus necesidades específicas. Por ejemplo, en su mayor parte, las disposicio- nes relativas al número de árbitros y al método a seguir para su nombra- miento son permisivas y se aplican sólo a falta de acuerdo entre las partes33. Las Reglas de Arbitraje del CIADI prevén también la realización de una consulta procesal preliminar durante la cual las partes pueden expresar sus puntos de vista sobre asuntos tales como el idioma o idiomas que han de utilizarse enl el procedimiento, la secuencia de las actuaciones procesales, el prorrateo de los costos y otros asuntos de interés para las partes, como la 34 sede del procedimiento Las reglas del CIADI, si bien altamente flexibles, son suficientemente específicas para asegurar que una parte no pueda frustrar el procedimiento. Por ejemplo, si una de las partes rehúsa cooperar en el nombramiento de los árbitros, el tribunal puede constituirse mediante el nombramiento de árbitros hecho por el Presidente del Consejo Administrativo. En realidad, el Presidente ha actuado como autoridad facultada para hacer nombra- mientos en la mayoría de los procedimientos del CIADI, ya sea en relación con el nombramiento inicial de árbitros o para su reemplazo en los casos de fallecimiento o renuncia. En dicha capacidad, el Presidente del Consejo Administrativo se esfuerza por consultar con las partes antes de hacer el 33 Las únicas disposiciones obligatorias del Conivenio sobre el CIADI a este respecto son aquellas según las cuales: i) un tribunal arbitral compuesto de más de un árbitro único debe incluir un númlero impar de árbitros (Art. 37(2)), i) los árbitros deben poseer ciertas califica- ciones básicas, tales como independenicia, initegridad y competencia reconocida en determina- dos campos (Arts. 14(1) y 4'' _ , y iii) los árbitros deben ser en su mayoría nacionales de un Estado distinto del Estado Contratante que es parte en la diferencia o cuyo nacional es parte en la diferencia (Art. 39). No se aplicará esta última disposición si el árbitro único o cada uno de los miembros del tribunal han sido noibrados por acuerdo de las partes. 34 Véase la Regla 20 de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbi- traje, con las modificacionecs introducidas hasta el 26 de septiembre de 1984, reproducidas en Documentos Básicos, págs. 63-92, Doc. CIADI/15 (enero de 1985) (en adelante las Reglas de Arbitraje). Sin emllbargo, puede ser útil recordar que, en el mlarco del arbitraje del CIADI, la imiportancia que reviste la sede del procedimiento nio es la miismia que tiene con respecto a otros tipos de arbitraje-ya sea ad hoc o institucional-que continúan sujetos en mayor o me- nor medida al derecho interno. Eni realidad, en el caso del CIADI, la sede del arbitraje (por lo menos en tanito esté en uni Estado Conitratanite del CIADI) resulta poco importante legalmente y su determinación es asunto de pura conlveniiencia. La razón de esto es que las reglas del CIADI son verdaderamenite initernacionales y estáni aisladas del derecho interno de los Estados Contratanites. 11 nombramiento, y en verdad está obligado a hacerlo "en lo posible"35. Aun si una parte deja de participar en el procedimiento, el Convenio sobre el CIADI asegura que el procedimiento pueda continuar36 y conducir a un laudo. En la práctica, las oportunidades para usar estas disposiciones han sido pocas, en vista del alto grado de participación de Estados en los pro- cedimientos y de la frecuencia con que éstos han terminado a través de arreglos amistosos. 3. Eficacia del sistema del CIADI Si bien las partes están en libertad para decidir si emplean o no el me- canismo del CIADI, el Convenio (Artículo 25(1)) asegura a ambas partes que una vez que han consentido en someter sus diferencias a la concilia- ción o el arbitraje del CIADI, ninguna de ellas puede revocar unilateral- mente su consentimiento. Esta regla, que es indispensable para la eficacia del CIADI, ha sido sostenida en tres decisiones de tribunales de arbitraje en relación con diferencias entre inversionistas extranjeros y Jamaica37. El carácter excluyente del sistema del CIADI contribuye también a su eficacia. Con sujeción al Convenio (Artículo 26) se considera que el con- sentimiento de las partes al arbitraje del CIADI excluye cualquier otro re- curso, salvo que las partes acuerden otra cosa. Esta regla tiene varias consecuencias, una de las cuales es que en todos los Estados Contratantes los procedimientos del CIADI están aislados de toda forma de intervención o control judicial. En su aplicación por los tnibunales nacionales, este 35 Consrenio sobre el CIADI, nota 13 supra, Art. 38, y Reglas de Arbitraje, nota 34 supra, Reglas 4 y 11. 36 Conven io sobre el CIAIDI. nota 13 supra, Art. 45(2). 37 En 1974, a pesar de una disposicióni referente a la -estabilización del sistema tribu- tario pertinente, Jamalca decidió aumentar apreciablemente los impuestos pagaderos por los inversionistas. Un mes antes de que se publicara esa decisión. Jamaica notificó al CIADI que las diferencias que surgleran de una inversión relacionada con] minerales u otros recursos na- turales nio estaríain sujetas a la jurisdicción del CIADI y procuró dar a esa notificación efecto retroactivo. Inmediatamente después de la promulgación de la nueva legislación trnbutaria, los inversionistas afectados por ésta iniciaron procedimientos de arbitraje del CIADI. El tribunal de arbitraje consideró si la notificación de Jamaica podía privarlos de jurisdicción y mantuvo que los conisenitlilmienitos para el arbitraje del CIADI dados en los convenios de inversión no podían retirarse unilateralnmente mediante dicha notificación o de otra manera: Alcoa Minerals of Jamaica, Inc. contra Jamaica (Caso ICSID No. ARB/74/2); Kaiser Bauxite Co. conitra Janiiaica (Caso ICSID No. ARB/74/3); ReynoldsJarmaica Milcs, Ltd., Reynolds Metals Co. cointraJaliíaica (Caso ICSID No. ARB/74/4). Véase Sclimidt, Arbitration Under the Auspices of the International Center for Settlement of Investiiient Disputes (ICSID): Implications of the Decisloni on Jurisdiction in Alcoa Minerals of Jamaica, Inc. v. Goverinment ofJamaica, 17 Harv. Intíl LJ., pág. 9(0 (1976). 1 2 principio ha conducido en diversas ocasiones a decisiones que han denega- do la autoridad de tales tribunales nacionales para dictar medidas provisio- nales o precautorias en el marco de los casos del CIADI, a menos que las partes hayan acordado otra cosa38. El Convenio asegura además la efectividad de un laudo del CIADI una vez que ha sido dictado. Su Artículo 53(1) dispone que el laudo es obligatorio para las partes, en tanto que el Artículo 54(2) estipula que una de las partes puede obtener el reconocimiento y la ejecución del laudo su- ministrando al efecto una copia certificada del mismo al tribunal u otra au- toridad competente que cada Estado Contratante designe para tal propósito. Este procedimiento sencillo elimina los problemas del recono- cimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, que subsisten en las legislaciones intemas y en el marco de otros convenios internacionales. Conforme al Convenio, no hay excepción al carácter obligatorio de los laudos del CIADI y la función de los tribunales de los Estados Contratantes es exclusivamente la de prestar asistencia para su reconocimiento. Así lo ha 38 Véanse, por ejemplo, Atlantic Triton Co. Ltd. contra Guinea, decisión del Tribunal de Apelaciones de Rennes de 26 de octubre de 1984, 24 ILM, pág. 340 <1985) y Maritime International Nominces Establishment conitra Guinea, decisión del Tnbunal de Primera Ins- tancia de Amberes dc 27 de septiembre de 1985, 1 ICSID Rev.-FILJ, pág. 380 (1986) y de- cisión del Tribunal de Pnnmera Instancia de Ginebra de 13 de marzo de 1986, 1 ICSID Rev.- FILJ, pág. 383 (1986). Pero niediante decisión de 18 de nioviembre de 1986 (reproducida en 2 ICSID Rev.-FILJ, pág. 182 (1 -< ¡" Corte de Casación de Francia, al rechazar la decisión del Tribunial de Apelaciones de Rennes en el caso Atlantic Triton, mantuvo que el Convenio sobre el CIADI no excluye las medidas provisionales que sólo podrían excluirse por consenti- mienito expreso de las partes o por consentimiento implícito resultante de la adopción de reglas dc arbitraje que contengan tal exclusión. Las Reglas de Arbitraje del CIADI de 1968, que no contenían unia evldenite exclusión de este tipo, se aplicaban al arbitraje en el caso Atlantic Tri- ton. Sini emiibargo, las Reglas de Arbitraje revisadas en 1984 (nota 34 supra) disponen en la Re- gla 39(5) que: "Nada eni esta Regla impedirá que las partes, sienipre que lo hayan estipulado eni el coniveniio que registre su conisentimiento, soliciten a cualquier autoridadjudicial o de otra naturaleza que dicte medidas provisioiiales, anites de la iniciación del procedimiento, o durante la sustanciacióni del procediíssienito, para la preservación de sus respectivos derechos e intereses.- Ejemplos de disposiciones que conservan la opción de procurar asistencia judicial en re- lación con nmedidas provisionales se encuentran pnncipalmente en convenios comerciales entre bancos y prestatarios gubernamenitales extranjeros. Un texto sugendo de una dcsposición de esa clase ptuede encointrarse el CIADI: Cláusulas Modelo, Cláusula XVI, Doc. CIADI/5/Rev.1 julio dc 1981). 13 reconocido una decisión tomada en Francia que otorga el reconocimiento 39 a un laudo del CIADI dictado contra la República Popular del Congo Luego de su reconocimiento, un laudo del CIADI tiene la misma 40 fuerza de una sentencia definitiva de un tribunal del Estado Contratante Como tal, puede hacerse cumplir fácilmente contra un inversionista, si éste rehúsa dar cumplimiento a los términos del laudo. Hasta ahora no se ha planteado esta cuestión. La situación puede ser distinta si el Estado parte en la diferencia rehúsa cumplir el laudo. La razón consiste en que el Convenio sobre el CIADI no se aparta de las reglas de inmunidad en cuanto a la eje- cución que pueden prevalecer en un Estado Contratante41. Empero, debe recordarse que el incumplimiento de un laudo del CIADI por un Estado Contratante contravendría su obligación conforme al Convenio de cumplir el laudo y lo expondría a diversas sanciones estipuladas en aquél42. En se- gundo lugar, y posiblemente más importante que las consideraciones de 39 S.A.R.L. Benvenutti [Benvenuti] et Bonfant contra el Gobierno de la República del Congo, sentencia de 26 de junio de 1981, Tribunal de Apelaciones, París, 108 Joumal du Droit International, pág. 843 (1981). Véase una traducción de la sentencia al inglés en 20 ILM, pág. 877 (1981). El Tribunal declaró que: Las disposiciones [del Convenio sobre el CIADI] ofrecen un procedimiento simpli- ficado para el reconocimiento y ejecución (exequátur simplificado) y restringen la función del tribunal designado para los fines del Convenio por cada Estado Contra- tante para verificar la autenticidad del laudo certificado por el Secretario General del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ... Id., pág. 881. Luego del reconocimiento del laudo, el Congo procedió a cumplirlo. Véase 1 News from ICSID, No. 2 (1984), pág. 8. El texto del laudo se publica en una traducción al inglés en 21 ILM, pág. 740 (1982), con una corrección en 21 ILM, pág. 1478 (1982). En un segundo caso del CIADI, Société Ouest Africaine des Bétons Industriels contra Senegal, el Tribunal de Apelaciones de París, invocando las reglas sobre inmunidad soberana respecto de la ejecución, rechazó en diciembre de 1989 una decisión del Presidente del Tribui- nal de grande instance de París que otorgaba el exequátur del laudo dictado en dicho caso a co- mienzos de 1988. Sin embargo, esta decisión del Tribunal de Apelaciones ha sido anulada por la Corte de Casación francesa. Véase Ziadé, Some Recent Decisions in ICSID Cases, 6 ICSID Rev.-FILJ, pág. 514 (1991). 40 Convenio sobre el CIADI, nota 13 supra, Art. 54(1). 41 Id., Art. 55. Así, en Liberian Eastern Timber Corp. contra Liberia, el Estado deman- dado invocó exitosamente la inmunidad soberana con respecto a la anulación de embargos dic- tados en la ejecución de un laudo del CIADI contra él. Véanse las decisiones del Tribunal Distrital de los Estados Unidos reproducidas en 2 ICSID Rev.-FILJ, pág. 188 (1987) y 3 ICSID Rev.-FILJ, pág. 161 (1988). 42 Incluida la reanudación de la protección diplomática (id., Art. 27) y el derecho del Estado Contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a iniciar una reclamación interna- cional contra el Estado que incurre en el incumplimiento (id., Art. 64). 14 estricto carácter legal, la negativa del Estado a cumplir un laudo del CIADI podría privarlo de credibilidad en la comunidad comercial internacional. Vale tener presente que de 26 casos del CIADI-de los cuales cuatro se encuentran pendientes sólo ocho han terminado con laudos sobre el fondo de las controversias y 14 han sido arreglados por acuerdo entre las partes o éstas los han suspendido43. Esta alta proporción de arreglos guarda armonía con los objetivos del CIADI y debe aumentar a consecuencia de la disponibilidad de nuevos procedimientos que tienen por objeto facilitar tales arreglos. Las Reglas de Arbitraje del CIADI, que fueron revisadas en 198444, ofrecen ahora una "audiencia preliminar" que puede ser convoca- da por el Secretario General o por el Presidente de un tribunal de arbitraje del CIADI, o puede ser solicitada por las partes. Uno de los propósitos de tal audiencia es acrecentar la eficiencia del mecanismo del CIADI para per- mitir una identificación temprana de hechos no controvertidos, limitando de esa manera el procedimiento a los campos realmente contenciosos45 Sin embargo, la audiencia persigue también la finalidad de promover arre- glos amistosos luego de que las partes hagan una reevaluación franca de los 46 méritos de sus respectivas reclamaciones . Tales arreglos pueden tomar la forma de acuerdos entre las partes o registrarse en laudos de conformidad con las Reglas del CIADI47. De ningún modo puede evaluarse la eficacia del CIADI únicamente sobre la base del número de las diferencias sometidas al Centro o arregladas bajo sus auspicios. Cuando una cláusula del CIADI dispone el arbitraje 43 El folleto titulado ICSID Cases, Doc. ICSID/16/Rev. 2 (15 de noviembre de 1991) proporciona información, con respecto a cada caso, sobre el carácter de la diferencia, su resul- tado y las publicaciones que han tratado esta materia. Tanibién suministra datos sobre la com- posición de los tribunales de arbitraje y las conmisiones de conciliación del CIADI. Esta publicación puede solicitarse al Centro. 44 El texto del Convenio sobre el CIADI y de los Reglamentos y Reglas revisados están consolidados en un nuevo folleto titulado CIADI: Documentos Básicos; véase nota 34 supra. 45 Reglas de Arbitraje, nota 34 supra; la Regla 21(1) dispone: A solicitud del Secretario General o a discreción del Presidente del Tribunal, podrá celebrarse una audiencia preliniinar entre el Tribunal y las partes para intercambiar información y estipular los hechos contestes a fin de que el procedimielnto pueda conducirse con mayor expedición. 46 Id.; la Regla 21(2) dispone: A solicitud de las partes, la audiencia preliminar entre el Tribunal y las partes, debi- damente representadas por sus representantes autorizados, podrá celebrarse para con- siderar el objeto de la diferencia a fin de lograr un avenimiento. 47 Id., Regla 43. Así ocurnó en el caso Guadalupe Gas Products Corp. contra Nigena (Caso ICSID No. ARB/78/1). 15 obligatorio, ha de darse por sentado que la posibilidad de la participación en el procedimiento habrá de actuar como elemento disuasivo de acciones que den lugar a la iniciación de procedimientos y como incentivo para el arreglo amistoso a través de negociaciones. B. El CIADI y la Doctrina Calvo Además de proporcionar un mecanismo de arreglo de diferencias en materia de inversiones que es voluntario, flexible y eficaz, el Convenio so- bre el CIADI toma en cuenta preocupaciones específicas que, en una épo- ca anterior, impulsaron la formulación de la Doctrina Calvo. Un examen de las disposiciones del Convenio sobre el CIADI acerca del agotamiento de los recursos locales, la aplicación del derecho interno y la protección di- plomática debe mostrar que el Convenio sobre el CIADI ofrece en verdad a los países en desarrollo beneficios que no pueden lograrse ni siquiera con una aplicación más amplia de la Doctrina Calvo. 1. Agotamienito de los recursos locales El Convenio sobre el CIADI proporciona a los inversionistas acceso directo a un foro intemacional y les asegura que la negativa o abstención del Estado parte en una diferencia a participar en el procedimiento después de haber dado su consentimiento, no puede frustrar el proceso arbitral. Pero el Convenio dispone también (Artículo 26) que un Estado Contra- tante puede exigir, como condición para su consentimiento al arbitraje del CIADI, el agotamiento previo de sus recursos internos. Es posible especi- ficar esta condición en diversas formas. Puede, por ejemplo, estipularse en el convenio de inversión, como se ha hecho en convenios concertados por países latinoamericanos. En las Cláuísulas modelo, preparadas por el Secretariado del CIADI para ayudar a los inversionistas y a los Estados en la redacción de las cláu- sulas de arbitraje del CIADI, se reconoce esta opción y se sugiere el si- guiente texto para su posible incorporación en una cláusula del CIADI: Antes que [nombre del inversionista] incoe un procedimiento de ar- bitraje de acuerdo con las disposiciones de este acuerdo, [nombre del inversionista] deberá agotar [todos los recursos locales] [los (siguien- tes) recursos (administrativos/judiciales)] [, a menos que (nombre del Estado receptor) renuncie por escrito a dicha condición]48. La condición relativa al agotamiento de los recursos locales puede es- tipularse también en un tratado bilateral entre el país receptor y el país de 48 CIADI: Cláusulas Modelo, nota 38 supra, Cláusula XIV 16 los inversionistas extranjeros49. Otra manera de alcanzar el mismo objetivo puede consistir en que, al momento de firmar o ratificar el Convenio sobre el CIADI, un Estado haga una declaración en el sentido de que tiene la in- tención de valerse de las disposiciones del Artículo 26 y exigirá, como con- dición para su consentimiento al arbitraje del CIADI, el agotamiento previo de sus recursos locales. Es preciso agregar, sin embargo, que de los 97 Estados Contratantes sólo uno (Israel) ha hecho una declaración en tal sentido y, aún más, la ha retirado ulteriormente (en 1990). 2. Aplicación del dereclio interno La práctica de los países latinoamericanos de estipular en los convenios de inversión que sus relaciones con los inversionistas extranjeros se regirán por las leyes del país receptor es también compatible con el Convenio sobre el CIADI. Conforne a su Artículo 42, un tribunal de arbitraje debe decidir una diferencia con sujeción a las normas de derecho acordadas por las par- tes. De hecho, muchas de las Cláusulas del CIADI incorporadas en acuer- dos de inversión que han sido comunicados al Secretariado estipulan la aplicación de las leyes del Estado receptor50. A falta de acuerdo específico al respecto, el Convenio sobre el CIADI (Artículo 42(1)) estipula explíci- tamente que se aplicarán las leyes del Estado receptor junto con las normas de derecho intemacional que sean aplicables. 3. Protección diplomática En cuanto a la protección diplomática, el Convenio sobre el CIADI adopta una postura radical. En la época en que se finalizó el Convenio, se reconoció que: Cuando un Estado receptor consienta en someter al Centro la dife- rencia con un inversionista, otorgando así al inversionista acceso di- recto a una jurisdicción de carácter internacional, dicho inversionista no debe quedar en posición de pedir a su Estado que respalde su caso, y no se debe permnitir a éste que lo haga51. Esta consideración fundamental, que constituye otro aspecto de la ex- clusividad del sistema del CIADI, se halla incorporada en el Artículo 27 del Convenio. Este artículo prohíbe expresamente a un Estado Contratante 49 Esta es la solución adoptada, por ejemplo, en el Convenio sobre la promoción y garantía mutuas de las inversiones, de 9 de febrero de 1981, entre Rumania y Sr Lanka, Art. 7(2), 2 Investment Treaties (ICSID) Year 1981 1 (1983). 50' Véase G. Delaume, Transnational Contracts, Cap. 15, párr. 15.24 (actualización de 1982). 51 Informe de los Directores Ejecutivos, nota 13 supra, párr. 33. 17 dar protección diplomática, o promover una reclamación internacional, respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en someter al arbitraje del CIADI52. Así, además de permitir el agotamiento de los recursos internos del Estado receptor y la aplicación del derecho interno de ese Estado, el Con- venio sobre el CIADI prohíbe al Estado del inversionista respaldar la recla- mación de su nacional y por lo tanto ejercitar su derecho de protección diplomática, en tanto el asunto sea o pueda ser considerado por un tribunal del CIADI. Estas características básicas del Convenio sobre el CIADI pue- den no haber sido apreciadas debidamente por los países latinoamericanos en el pasado. El Convenio sobre el CIADI respeta en alto grado las consi- deraciones en que se apoya la Doctrina Calvo, pero las complementa me- diante soluciones aceptables para los Estados de los inversionistas. Sin embargo, parece que el objetivo fundamental del CIADI de "despolitizar" la solución de las diferencias en materia de inversiones (concediendo tanto a los Estados como a los inversionistas acceso a un foro verdaderamente neutral e impidiendo que los países de los inversionistas intervengan mien- tras tanto) pasó inadvertido en los votos negativos consignados en 1964 por todos los países latinoamericanos con respecto a la formulación del Conve- nio sobre el CIADI53. No obstante, la situación está cambiando. Chile, Ecuador, El Salva- dor, Honduras y Paraguay son ahora Estados Contratantes del CIADI. Al- gunos de ellos son también parte de tratados de inversión con países como Francia o el Reino Unido que contienen disposiciones para el arreglo me- diante arbitraje de diferencias en materia de inversiones bajo los auspicios 52 Según el Convenio sobre el CIADI, nota 13 supra, Art. 27, la protección diplomá- tica se suspende desde la fecha del consentimiento al arbitraje del CIADI (posiblemente con sujeción al agotamiento de los recursos locales) hasta que se dicte un laudo. Sólo cuando el Estado parte en la diferencia deja de cumplir el laudo, suponiendo que éste se dictara contra él, revive el derecho a la protección diplomática. 53 Véase ICSID, 2 Convention on the Settlement of Investment Disputes between Sta- tes and Nationals of Other States-Documents Conceming the Origin and the Formulation ofthe Convention, pág. 606 (Doc. 39, 1968). 18 del CIADI54. Además, Argentina, Bolivia, Costa Rica y Perú han firna- do-aunque no han ratificado todavía-el Convenio sobre el CIADI. Fi- nalmente, el Brasil no ha firnado el Convenio pero ha designado al Secretario General del CIADI como "autoridad facultada para hacer nom- bramientos" de árbitros en relación con préstamos extranjeros a entidades públicas brasileñas cuyas obligaciones sean garantizadas por el Brasil55. III. EL ORGANISMO MULTILATERAL DE GARANTIA DE INVERSIONES (OMGI) COMO VALLA CONTRA LA INTERVENCION DIPLOMATICA Y LA POLITIZACION A. Conicepto y características del Organismlo El Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (el Convenio Constitutivo) fue abierto a la firma el 11 de oc- tubre de 1985 y entró en vigor el 12 de abril de 198856. A la fecha en que se escribe este texto, 112 países (incluidos 95 países en desarrollo) han fir- mado el Convenio Constitutivo; de ellos, 85 lo han ratificado. Entre los países que han firmado y ratificado el Convenio Constitutivo se incluyen seis países latinoamericanos, a saber, Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, El Salvador y Perú. Otros siete países de la región (Brasil, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Uruguay) han firmado dicho instrumento pero no lo han ratificado todavía. El Organismo tiene el propósito de estimular la corriente de recursos a los países miembros en desarrollo a) emitiendo garantías para las inversio- nes contra riesgos no comerciales, y b) llevando a cabo una amplia variedad de actividades de promoción57. Aunque la idea de un mecanismo multi- lateral de garantía de inversiones surgió en el decenio de 1950 y fue exten- samente debatida en los de 1960 y 1970 en el Banco Mundial y otros foros 54 Véase Agreement for the Promotion and Protection of Investments, June 4, 1981, United Kingdom-Paraguay, Article 8, 2 Investment Treaties (ICSID) Year 1981, pág. 71 (1983). Véase también Convention sur l'encouragement et la protection réciproques des in- vestissements, 20) de septiembre de 1978, France-El Salvador, Article 8, 2 Investment Treaties (ICSID) Year 1978, pág. 39 (1983). 55 Véase Delaume, nota 32 supra, pág. 13. 56 El Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones, 11 de octubre de 1985, juntamente con el Comentario sobre el mismo, aparece en inglés en 1 ICSID Rev.-FILJ, pág. 145 (1986). La formulación del Convenio Constitutivo se describe en detalle en 1. Shihata, MIGA and Forcign Investment, págs. 61-106 (1988). 57 Véase el Conveniio Constitutivo. niota 56 supra, Arts. 2 y 23. 19 internacionales58, cinco innovaciones fundamentales distinguen al Orga- nismo de mecanismos antenrores: i) Mientras los enfoques anteriores se centraban exclusivamen- te en las operaciones de garantía, este Organismo constituye un foro más amplio para la cooperación internacional en materia de políticas entre los países importadores de capital, los países exportadores de capital y los inversionistas extran- jeros. En este marco el Organismo está facultado para prestar servicios técnicos y de asesoría. ii) Las propuestas anteriores se centraban en los flujos de inver- siones provenientes de los países desarrollados, pero este Or- ganismo participa también en la promoción de las corrientes de inversión entre los países en desarrollo. iii) A diferencia de los planes anteniores, que preveían una entidad estrechamente vinculada al Banco Mundial, el Organismo 58 La idea de un mecanismo multilateral de garantía de inversiones fue estudiada en prn- iner lugar por el Grupo de Asistencia para el Desarrollo (hoy Comité de Asistencia para el De- sarrollo (CAD) de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) a fines del decenio de 1950 y comienzos del de 1960. En 1961, el CAD solicitó al Banco Mundial que preparase un informe sobre esta materia, que fue publicado en 1962. En 1964, la Confe- renicia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) solicitó al Banco Mundial que reanudara sus esfuerzos encaminados a la creación de ese mecanismo. En el mis- mo año, la OCDE transmitió al Banco Mundial un "Informe sobre la creación de una cor- poración multilateral de garantía de inversiones" que presenta las características principales de unl mecanismo. Durante los años siguientes la iniciativa fue objeto de deliberaciones por los Directores Ejecutivos del Banco Mundial sobre la base de borradores de convenios preparados por el personial. La UNCTAD adoptó en 1968 una resolución que respaldaba la creación de un mecanismo, pero en 1973 el Banco Munidial suspendió indefinidamente sus actividades acerca de esta iniciativa. En ese entonces, muchos países en desarrollo pusieron en tela dejuicio los méritos de la inversión extranjera en general, y vados países de la OCDE iniciaron justa- mente sus programas nacionales de garantía de inversiones y no se interesaron en la creación simultánea de un iiiecanismo internacional. Duranite el decenlio de 1970 se presentaron tam- bién sugerencias sobre la creación de mecanismos regionales de garantía de inversiones, nota- blemente en el Banco Initeramericano de Desarrollo y la Comunidad Europea. Si bien ninguna de estas iniciativas tuvo éxito, los países árabes establecieron en 1974 la Corporación Inter-Ara- be de Garantía de Inversiones, que ha venido realizando operaciones desde entonces. La Co- munidad Europea ha reanudado su estudio sobre un mecanismo de garantía de inversiones que realice operaciones en el marco de su cooperación con países de Africa, el Pacífico y el Canbe. Véase también Shihata, nota 56 supra, Cap. 1, sobre las actividades anteriores del Banco Mundial dirigidas a la creación de un Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones, y Shihata, Arab Investment Guarantee Corporation-A Regional Investment Insurance Project, 6 J. World Trade L., pág. 185 (1972) sobre la creación de la Corporación Inter-Arabe de Ga- rantía de Inversiones; véase también supra, Cap. 7, que menciona las deliberaciones en la Comunidad Europea. 20 actual se ha concebido como una entidad autónoma que fun- cione por su propia cuenta y dentro de su propio ámbito de responsabilidad, manteniendo al mismo tiempo una vincula- ción significativa con el Banco. De conformidad con los Ar- tículos 32 b) y 33 b) del Convenio Constitutivo, el Presidente del Banco es, ex officio, Presidente de la Junta de Directores del Organismo; además, la Junta lo ha elegido Presidente del Or- ganismo. iv) La supervisión política del Organismo y la responsabilidad financiera en cuanto a éste son compartidas por los países de origen de los inversionistas y los países receptores, quedando abierta la posibilidad de que estos últimos suscriban el 40% del capital y tengan la mitad de los votos. Por el contrario, las propuestas anteriores preveían una entidad controlada y financiada sólo por los países de origen de los inversionistas. v) En mayor grado que los instrumentos concebidos anterior- mente, el Convenio Constitutivo del Organismo Multilate- ral de Garantía de Inversiones contiene varias cláusulas de salvaguardia que garantizan el control por los gobiernos re- ceptores de las actividades de inversión en sus territorios, mientras al propio tiempo exigen que el Organismo trabaje en pro del mejoramiento de las condiciones y normas de in- versión de común acuerdo con estos gobiernos. 1. Operaciones En términos generales, el objetivo del Organismo Multilateral de Ga- rantía de Inversiones es estimular el flujo de recursos para fines productivos entre sus países miembros y, en particular, hacia sus países miembros en de- sarrollo y entre ellos59. Se pretende que fortalezca el entendimiento y la confianza mutuos entre los gobiernos receptores y los inversionistas extran- jeros e incremente la información, la experiencia y los conocimientos rela- tivos al proceso de inversión. Con tal finalidad, el Organismo garantiza las inversiones contra riesgos no comerciales y realiza actividades de promo- cion. El Artículo 11 del Convenio Constitutivo dispone la cobertura de cuatro amplias categorías de riesgos no comerciales, a saber: a) el riesgo de transferencia, resultante de restricciones impuestas por el gobierno receptor respecto de la conversión y transferencia de monedas; b) el riesgo de pér- 59 Convenio Constitutivo, nota 56 supra, Art. 2. 21 didas, resultante de medidas legislativas o de actos u omisiones administra- tivos del gobierno receptor que tengan el efecto de privar al inversionista extranjero de la propiedad o el control de su inversión o de una parte sus- tancial de los beneficios de ésta; c) el desconocimiento de los contratos gu- bernamentales en los casos en que el inversionista no tenga acceso a un foro competente, se enfrente a demoras no razonables en ese foro, o no pueda hacer cumplir un fallo judicial o arbitral definitivo dictado a su favor, y d) el riesgo de conflicto bélico y disturbios civiles. En la actualidad, el "riesgo de transferencia" probablemente es el más importante desde el punto de vista de los inversionistas. Los casos de expropiación se han vuelto poco fre- cuentes, cosa que se refleja en la experiencia del CIADI. Para ser admisi- bles, las inversiones tienen que ser nuevas, a mediano o largo plazo y, a juicio del Organismo, debe tratarse de inversiones idóneas que contribuyan 60 al desarrollo del país receptor El Organismo está facultado para suministrar cobertura no solamente 61 para intereses accionarios y otras formas de inversión directa , sino tam- bién con respecto a otras formas de inversión a mediano o largo plazo, in- cluidas varias formas de cooperación industrial, tales como los contratos de administración y servicios, acuerdos de licencia y franquicia, contratos llave en mano y acuerdos concernientes a transferencia de tecnología y conoci- mientos donde el inversionista adquiere una participación en los resultados 62 de la empresa . Esto permite al Organismo atender varios nuevos tipos de inversión, especialmente entre países miembros en desarrollo, que toman formas distintas de las de inversión en capital accionario. Para ser admisibles a los efectos de la garantía del Organismo, los inversionistas deben ser na- cionales de un país miembro o, en el caso de personas jurídicas, debe tra- tarse ya sea de sociedades constituidas y que tienen como asiento principal de sus negocios un país miembro o cuyo capital debe ser en su mayor parte 60 Id., Art. 12. 61 Id. Según el Manual de Balanza de Pagos del FMI, párr. 408 (4a. ed., 1977) por in- versión extranjera directa "se entiende la inversión cuyo objeto sea adquirir una participación permanente y efectiva en la dirección de una empresa explotada en una economía que no sea la economía del inversionista"; véase también OCDE, "Detailed Benchmark Definition of Foreign Direct Investment" (1983). 62 Véase el Convenio Constitutivo del Organismo, nota 56 supra, Art. 12 b) y Regla- mento de las Operaciones del Organismo (reproducido en 3 ICSID Rev-FILJ, pág. 364 (1988)) párr. 1.05. Véase C. Oman, New Forms of International Investment in Developing Countries (1984), estudio y comentarios acerca de las nuevas formas de inversión. 24 En el curso de las deliberaciones entre los Directores Ejecutivos del Banco esta propuesta fue impugnada con el fundamento de que no era po- sible predecir cuántos países de cada grupo ingresarían en el Organismo desde un principio y que, en vista de la imposibilidad de prever el tamaño relativo de cada grupo, no sería equitativo asignar a ambos iguales derechos de voto antes de conocer la composición real de cada uno. Sin embargo, se aceptó en general el principio básico de la propuesta de la administra- ción, a saber, que ambos grupos debían recibir iguales derechos de voto cuando todos los miembros del Banco Mundial hayan ingresado en el Or- ganismo70. Se ha garantizado además que en los tres primeros años de ope- raciones el grupo minoritario tendrá el cuarenta por ciento del total de los votos (mediante votos suplementarios), y se ha requerido que todas las de- cisiones se tomen por mayoría especial de dos tercios del total de los dere- chos de voto que representen no menos del cincuenta y cinco por ciento 71 de las acciones suscritas en el capital del Organismo 3. Finanzas: autososteniniiento y responsabilidad conjunta Se espera que el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones atienda sus obligaciones con cargo a los ingresos por concepto de primas y otros recursos, tales como las rentas de sus inversiones. Así, el Artículo 25 del Convenio Constitutivo dispone que el Organismo lleve a cabo sus ac- tividades de conformidad con sanas prácticas de negocios y prudentes prác- ticas de administración financiera. Según el Artículo 26, el Organismo puede variar sus primas de acuerdo con los riesgos reales que asuma en vir- tud de sus garantías, pero las vanaciones se basan en aspectos específicos de la inversión y los riesgos involucrados, sin que reflejen simplemente un jui- cio político con respecto al país receptor. Puesto que sus operaciones deben realizarse sobre una base financie- ramente viable, el Organismo, después de pagar una indemnización, asu- me los derechos que el inversionista indemnizado puede haber adquirido contra el país receptor a consecuencia del hecho que haya dado origen a su 72 reclamación 70 Véase el Convenio Constitutivo, nota 56 supra, Art. 39 a) y Apéndice A. 71 Id., Arts. 3 d), 39 b) y 39 d). El 13 de marzo de 1991 la Junta de Directores del Or- ganismo convino en extender por dos años el período en el cual los países no signatarios pue- den suscnbir las acciones asignadas inicialmente a ellos y continuar, mientras tanto, adoptando 1, A._;-.¡- n.- ------. r n nnr consenso. 25 Tal subrogación-principio generalmente aceptado en las legislacio- nes de seguros-no es sino la cesión al Organismo de una reclamación existente del inversionista y, básicamente, confiere al Organismo derechos no mayores de los que habían sido adquiridos por el inversionista. Las diferencias entre el Organismo y un país receptor con respecto a tales derechos se resolverán ordinariamente mediante negociación. Se pre- vé que, si la negociación no resulta efectiva, cualquiera de las partes en la diferencia tendrá acceso al arbitraje intemacional, a menos que ambas par- tes convengan en recurrir en primer término a la conciliación73. No obs- tante, en virtud del Artículo 57 b) del Convenio Constitutivo, el Organismo está facultado para concertar con los países receptores acuerdos bilaterales sobre la solución de diferencias conforme a otros mecanismos, si tales países así lo solicitan. Esos acuerdos reemplazarán el mecanismo de arreglo de diferencias previsto en el Convenio Constitutivo y presumible- mente serán aceptables para el Organismo y se ajustarán a las exigencias constitucionales de los países de que se trate. Empero, dichos acuerdos de- ben celebrarse antes de que el Organismo inicie sus operaciones en el res- pectivo país El principio de autosostenimiento se apoya en arreglos que tienen por objeto asegurar la viabilidad del Organismo incluso cuando las pérdidas sean superiores a las reservas en un momento dado. Estos arreglos incluyen una combinación de suscripciones de capital y de "patrocinio". El capital accionario autorizado inicial del Organismo es de DEG 1.000 millones75. Los países miembros suscriben las acciones de conformi- dad con su poder económico relativo medido en función de la asignación de las acciones que les corresponda en el capital del Banco Mundial. Sólo el 10% de las suscripciones se paga en efectivo. Otro 10% se paga en forma de pagarés no negociables que no devengan intereses y que sólo han de convertirse en efectivo si esto fuera necesario para que el Organismo atien- 76 da sus obligaciones financieras . El resto del capital suscrito está sujeto a requerimiento77. Si bien los países miembros desarrollados deben hacer to- dos los pagos en monedas de libre uso, los países miembros en desarrollo pueden pagar en sus propias monedas hasta un 25% de la porción en 73 Id., Art, 57 b) y Anexo 11, 74 Id., Art, 57 b). 75 Id., Art. 5 a). 76 Id., Art, 7 i). 77 Id., Art. 7 n). 26 efectivo de sus suscripciones78. El volumen de las garantías que el Organis- mo está autorizado a emitir no puede exceder ahora de una y media veces el monto del capital suscrito más las reservas y más una parte de la cober- tura de reaseguro del Organismo (una relación de 1.5:1)79. Una vez que el Organismo acumule una cartera de riesgos equilibrada y adquiera mayor experiencia, podría aumentar esta relación hasta un máximo de 5:180. Además de las operaciones de garantía basadas en el capital y reservas del Organismo, éste puede suscribir inversiones patrocinadas por los países miembros como fideicomisario por cuenta de ellos, como se detalla en el Anexo 1 del Convenio Constitutivo. Los ingresos provenientes de las ope- raciones patrocinadas se acumulan en un Fondo Fiduciario de Patrocinio, que se mantiene en forma separada de los activos propios del Organismo, y las indemnizaciones y otros gastos resultantes de las operaciones de pa- trocinio se pagan con cargo a ese Fondo. Al agotarse los recursos del Fon- do, las obligaciones que subsistan serán compartidas únicamente por todos los países patrocinadores, cada uno en la proporción que corresponda a las garantías patrocinadas por él en el total de garantías patrocinadas por todos los países. La combinación de suscripción de capital y patrocinio es otro factor que distingue al Organismo de los mecanismos intemacionales de seguros de inversiones examinados previamente por el Banco Mundial. Esos me- canismos dependían principalmente del patrocinio de los países de origen de los inversionistas (hubo quienes sugirieron una contribución inicial del Banco Mundial). Además, la adopción de este concepto habría significado que el Organismo dependiese en gran medida de un grupo de miembros. Por el contrario, el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones de- pende principalmente de las suscripciones de capital de todos los países miembros y tiene la independencia necesaria para cumplir su función de desarrollo en interés común de todos sus miembros81. 78 Id., Art. 8 a). 79 Id., Art. 22 a). 8( Id. D Debe observarse que las decisiones con respecto a operaciones patrocinadas deben ser tomadas también por la Junta de Directores o el Consejo de Gobernadores, según sea el caso, de conformidad con la estructura ordinaria de votaciones del Organismo, pero los países pa- trocinantes y los países receptores de inverslonies patrocinadas recibirán votos adicionales que podrán hacerlos valer sólo coiI respecto a decisiones relacionadas con inversiones patrocinadas. Véase id., Aniexo 1. Art. 7. 27 B. El Organisino MtAltilateral de Garantía de Inversiones y lajjurisdicción interna Dado su carácter de organización internacional, el Organismo Mul- tilateral dc Garantía de Inversiones no está contemplado en la Doctrina Calvo, pero podría parecer que en ciertas ocasiones se encuentra en una si- tuación similar a la del Estado de origen de un inversionista. Cabe observar, sin embargo, que los intereses institucionales del Organismo y su propia composición pueden influir en su comportamiento y distinguirlo del de un Estado. Para el país de origen del inversionista, el interés en proteger el bien- estar económico de sus nacionales que invierten en el extranjero compite con una multiplicidad de otros intereses estatales. Por consiguiente, las de- cisiones del país de que se trate relativas al ejercicio de la protección diplo- mática tienden a reflejar un sinnúmero de consideraciones políticas, incluidas algunas no relacionadas con el fondo de una reclamación del in- versionista . De hecho, los casos que dieron origen a la Doctrina Calvo se caracterizaron en varias ocasiones por el uso de la protección diplomática como pretexto para la intervención del país de origen del inversionista en los asuntos del país receptor con diferentes finalidades. Por el contrario, el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones tiene sólo un objetivo institucional: la promoción de mayores corrientes de inversión extranjera. Tiene prohibición explícita de interferir en los asuntos políticos de sus miembros83. En ausencia de tales intereses políticos, cabe esperar que el Organismo centre su atención en el fondo de la reclamación en la que se ha subrogado. El Organismo tiene un interés financiero en recuperar del país recep- tor el pago que haya hecho a un inversionista asegurado. Sin embargo, al velar por estos intereses, debe tener presente el hecho de que sus riesgos es- tarán concentrados en los países en desarrollo. Por lo tanto, su interés en términos de supervivencia financiera exige que el Organismo evite expe- rimentos que puedan poner en peligro sus buenas relaciones con los países miembros en desarrollo. Además, el control de este Organismo se ejerce en forma colectiva por muchos países, de manera que debe actuar en aras del interés común de todos sus miembros, en la forma estipulada en el Con- venio Constitutivo. En especial, ya que en última instancia el control está compartido en un pie de igualdad por los países tanto exportadores como 82 Compárese Martin, Multilateral Investment Insurance: the OECD Proposal, 8 Harv. Int'l L.J., págs. 280, 318 (1966). 83 Convenio Constitutivo, nota 56 supra, Art. 34. 28 importadores de capital, cabe prever que en su enfoque ha de lograr un equilibrio adecuado entre los intereses y las expectativas de ambos grupos. Además, la administración y el personal del Organismo están integrados por nacionales de países tanto importadores como exportadores de capi- tal84. Tanto el control ejercido por sus miembros como los procesos inter- nos de adopción de decisiones ayudan a prevenir que el Organismo aplique políticas divisionistas. El abuso de la protección diplomática, del que a me- nudo se ha acusado a los Estados, no puede por consiguiente extenderse al Organismo, incluso si su intervención se asimilara al concepto fundamen- talmente diferente de la protección diplomática. Un análisis más detallado de algunas de las cuestiones que ha planteado el Convenio Constitutivo servirá para explicar mejor este punto. 1.Subrogaciótn, arbiítraje internacional y soberanía de los países receptores Conforme al Convenio Constitutivo, al pagar o convenir en pagar una indemnización a un inversionista asegurado, el Organismo asume los derechos de este último contra el país receptor; las diferencias relativas a es- tos derechos entre el Organismo y un país receptor pueden someterse en último término a arbitraje intemacional85. Como se explicó anteriormen- te, la Doctrina Calvo, al igual que las constituciones latinoamericanas y va- nos acuerdos subregionales86, reflejan las reservas contra la subrogación y el arbitraje internacional en materia de inversión extranjera. El fundamento de la prohibición de subrogación en virtud de estos instrumentos es evidente: no debe permitirse que las diferencias relativas a inversiones den lugar a enfrentamientos políticos entre gobiemos. De con- formidad con este argumento, no se impugna el principio de la subroga- ción por sí mismo; lo que los países latinoamericanos rechazan por pnncipio es sólo la subrogación de un Estado soberano en las reclamacio- nes de personas privadas extranjeras. Cabe observar a este respecto que por lo menos en 28 "acuerdos ejecutivos" concertados por los Estados Unidos con países latinoamericanos y del Caribe se reconoce, con algunas variacio- nes de detalle, la subrogación de la Corporación para la Inversión Privada en el Extenior (OPIC) de los Estados Unidos en los derechos de inversio- 84 Compárese id., Art. 33 d). 85 Id., Arts. 18 y 57 b). 86 Véainse notas 6 y 7 supra. 29 nistas estadounidenses indemnizados87. No hay razón alguna por la que deba darse un tratamiento menos favorable a una institución internacional como el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones. Una diferencia que involucre al Organismo es básicamente un con- flicto entre una organización internacional y uno de sus países miembros. El sometimiento a arbitraje internacional de diferencias de esta clase está re- conocido en la práctica internacional e incorporado, por ejemplo, en las Condiciones Generales Aplicables a los Convenios de Préstamo y de Ga- rantía del Banco Mundial , y las de bancos regionales como el Banco In- teramericano de Desarrollo. En el caso del único otro programa multilateral existente de seguros de inversiones, la Corporación Inter-Ara- be de Garantía de Inversiones, las diferencias entre ésta, actuando como subrogante, y cualquiera de sus miembros se someten también a concilia- ción y arbitraje internacionales89. Puesto que el inversionista privado no será parte en el procedimiento de arbitraje entre el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones y el gobierno receptor, el arbitraje previsto de ninguna manera contraviene los diversos instrumentos latinoamericanos que rehúsan dar a las empresas extranjeras acceso directo a los tribunales in- ternacionales Aún más, en un anexo del Convenio Constitutivo se menciona el ar- bitraje como un mecanismo que podrá utilizarse sólo en el caso poco pro- bable de que una diferencia entre el Organismo y el país receptor no pueda solucionarse mediante negociación o conciliación. El Convenio también da al país receptor y al Organismo la opción de acordar otros métodos de arre- glo de diferencias91. En uso de esta opción, y antes de iniciar operaciones 87 Véanse, por ejemplo, Acuerdo relativo a garantías de inversión, 29 de julio de 1960, Estados Unidos-Chile, 405 U.N.T.S., pág. 127; Acuerdo relativo a la garantía de inversiones privadas, 22 de diciembre de 1959, Estados Unidos-Argentina, 411 U.N.T.S., pág.41; Acuer- do relativo a garantías de inversiones, 26 y 29 de noviembre de 1962, Estados Unidos- Venezuela, 474 U.N.T.S., pág. 107; Acuerdo relativo a garantías de inversiones, 6 de febrero de 1965, Estados Unidos-Brasil, 719 U.N.T.S., pág. 3. R8 BIRF, Condiciones generales aplicables a los Convenios de Préstamo y de Garantía, Art. X (1 de enero de 1985). 89 Véase Art. 35 (1) y Anexo, Convention Establishing the Inter-Arab Investment Gua- rantee Corporation (publicación de la Corporación en árabe e inglés). Véase también Shihata, en J. World Trade L., nota 58 supra, pág. 201. 90 La Constitución del Perú de 1979 es un ejemplo en relación con una nueva tenden- cia. El Art. 136 de esta Constitución dispone que "el Estado y las personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de contratos con extranjeros a tribunales judiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales es parte el Perú". 91 Convenio Constitutivo, nota 56 supra, Art. 57 b). 30 en un país dado, el Organismo puede celebrar con él un acuerdo bilateral en el que se ajuste el mecanismo de arreglo de diferencias a la situación ju- rídica y política particular de ese país. Por ejemplo, podrá convenir en ago- tar los recursos internos del país receptor-como condición previa o como opción-antes de recurrir al arbitraje al amparo del Anexo II del Convenio Constitutivo. La cuestión relativa al arbitraje internacional se ha resuelto en los acuerdos a propósito de la OPIC celebrados entre la mayoría de los paí- 92 ses latinoamericanos y los Estados Unidos . Por razones de más peso, no debe ser dificil llegar a soluciones apropiadas en los acuerdos que se celebren entre una organización internacional como el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones y sus Estados miembros. 2. Discrinmitnación contra los inversionistas nacionales de los países receptores Uno de los principios fundamentales vinculados a la Doctrina Calvo es el de que no debe concederse a los inversionistas extranjeros ningún tra- 93 tamiento más favorable que el acordado a los inversionistas nacionales Puesto que el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones centra su atención en la inversión extranjera, podría argumentarse que ofrece a los inversionistas extranjeros una protección que por lo demás no se facilita a los nacionales, con la consiguiente discriminación contra estos últimos. A diferencia de un inversionista nacional típico, los inversionistas ex- tranjeros generalmente convierten sus monedas de libre uso a la del país re- ceptor y, por lo tanto, deben depender de su capacidad para repatriar su capital y transferir sus utilidades. Como se ha manifestado anteriormente, la protección del Organismo atañe a esta situación peculiar de los inversio- nistas, más bien que a su nacionalidad; en la medida en que transfieran ac- tivos desde el exterior, los inversionistas nacionales también podrían reunir las condiciones para esa cobertura. Las inversiones deben ser extranjeras, pero no necesariamente los inversionistas. Por contraste, la Decisión 220 de laJunta del Acuerdo de Cartagena garantiza a los inversionistas extranjeros, y sólo a ellos, la repatriación del capital invertido, incluidas las ganancias de capital94. Esta justificación para la distinción entre inversiones extranjeras y na- cionales se extiende a otras coberturas de riesgos que ofrece el Organismo 92 Con diferencias de detalle, algunos de estos acuerdos estipulan el agotamiento previo de los recursos internos y dejan el arbitraje internacional para las cuestiones de derecho inter- nacionial público. 93 Véase la Decisión 220 de la Conusión del Acuerdo de Cartagena, nota 7 supra, Art. 33. 94 Id.. Arts. 7 y 15. 31 Multilateral de Garantía de Inversiones, en especial el riesgo de expropia- ción y el de incumplimiento de contratos gubernamentales. La garantía del Organismo no da a un inversionista extranjero protección legal frente a una medida de expropiación o la violación por el gobiemo receptor de sus obligaciones contractuales; sólo le garantiza la indemnización adecuada en una moneda de libre uso en el caso de una pérdida resultante de esas me- didas. Desde el punto de vista del inversionista, la garantía del Organismo no es diferente de la que pueda obtenerse conforme a un programa nacio- nal de garantía de inversiones95 o de un asegurador privado contra riesgos 96 políticos . Los países latinoamericanos no han puesto objeciones a que las inversiones en sus territorios estén cubiertas por seguros nacionales o pri- vados contra riesgos políticos. Por el contrario, la mayoría de estos países, como se explicó anteriormente, han manifestado su aprobación mediante la celebración de acuerdos con los Estados Unidos que facilitan las opera- ciones de la OPIC. C. El alivio de los einfrentamientos políticos a través del Organismo Mlultilateral de Garantía de Inversiones El Organismo no sólo es compatible con el objetivo de la Doctrina Calvo, sino que puede incluso promover dicho objetivo de manera más eficaz que la lograda por una Cláusula Calvo típica. Al proporcionar garan- tías contra riesgos políticos, el Organismo traspasa estos riesgos, y las pér- didas resultantes de ellos, del inversionista y la economía de su país de origen a una institución internacional, reduciendo así, o incluso eliminan- do, la posibilidad de un conflicto entre el país de origen del inversionista y el país receptor de la inversión97. 95 En la actualidad, casi todos los países de la OCDE, así como Corca y la India, tienen en funcionamuento un programa de ese tipo. Véase el estudio de la OCDE Investing in De- veloping Countnes (5a. ed., 1983). 96 Puede obtenerse cobertura privada contra riesgos políticos de Lloyds de Londres y de aseguradores de los Estados Unidos. Véase Svensk, The Role of Private Sector Insurance, en Managing International Political Risk: Strategies and Techniques, pág. 114 (E Ghadar y otros, conips., 1983). 97 Compárese Meron, The World Bank and Insurance, 47 Bnt. Y.B. Int'l L., págs. 301, 312 (1974-1975): La verdadera razón de ser de la creación de un organismo multilateral de garantías fue convertir la subrogación en una cuestión no política, técnica, que no causara con- frontación; Martin, nota 82 supra. págs. 318-19 (1967): Con un organismo internacional es más probable que la reclamación se trate, tal cual debe ser, como cuestión jurídica. 32 1. El interés del Organismo en evitar conflictos y en el arreglo amistoso de las dferencias La viabilidad y continuidad del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones dependen en no escasa medida de las buenas relaciones que debe establecer con sus países miembros importadores de capital. Tiene to- dos los incentivos para aliviar y, cuando sea posible, evitar conflictos con es- tos países. Desde el principio, la iniciativa de establecer este Organismo tuvo como objetivo la creación de un "sinergismo de cooperación" entre los países exportadores y los importadores de capital98. Las operaciones del Organismo, al igual que los debates que llevaron al acuerdo sobre el texto de su Convenio Constitutivo, se basan por lo general en el consenso de ambos grupos de países. Como es posible que cada conflicto con un país miembro debilite este consenso, es natural que el Organismo deba tratar de evitar los conflictos y, en los casos en que surjan, facilitar su arreglo amis- toso. De hecho, el Convenio Constitutivo (Artículo 23 b) i)) va más allá y dispone que el Organismo aliente el arreglo amistoso de las diferencias en- tre inversionistas y países receptores, ya que tales diferencias constituyen las semillas de posibles conflictos entre el Organismo y sus miembros impor- tadores de capital. 2. La contribuición del Organistmo a la evitación de conflictos Si bien los imperativos institucionales mencionados requieren que el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones evite y alivie los con- flictos con los países receptores, sus obligaciones contractuales y sus propias operaciones le exigen pagar las reclamaciones justificadas. Si dejara de ha- cerlo, no podría vender sus garantías a los inversionistas y quedaría sin in- gresos. Las presiones que compiten entre sí obligan al Organismo a garantizar riesgos con miras a evitar reclamaciones y, cuando las reclama- ciones de inversionistas garantizados se justifiquen, a evaluarlas y pagarlas conforme al valor jurídico de las mismas y procurar a su turno la recupe- ración a que haya lugar sobre la misma base. La semilla de conflicto frecuentemente puede remontarse a los térmi- nos y condiciones de la inversión. Si éstos resultan injustos para una de las partes o si carecen de flexibilidad para ajustarse fácilmente a las circunstan- cias cambiantes, una de las partes, en especial un gobiemo receptor, podría más tarde sentirse tentado a corregir la situación recurriendo a medidas 98 Compárese Discurso del Presidente del Banco Mundial, A. W. Clausen, Actas Re- sumidas de las Reuniones Anuales conjuntas del Banco Mundial y el Fondo Monetario ínter- nacionial de 1981 (1982). 33 unilaterales. Además, si un proyecto tropieza con dificultades financieras o técnicas, un gobierno receptor podría interferir a fin de proteger sus inte- reses o los de sus nacionales. Por consiguiente, el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones examina cuidadosamente cada proyecto de in- versión para asegurarse de su solidez económica, de que contribuirá al de- sarrollo del país receptor y de que se ajusta a sus leyes y a los objetivos declarados en cuanto al desarrollo99. Puede esperarse que el Organismo niegue una garantía cuando encuentre deficiencias en el proyecto de inver- sión. El Convenio Constitutivo (Artículo 15) estipula una segunda salva- guardia contra conflictos respecto de inversiones garantizadas al requerir la aprobación del gobierno receptor tanto de la emisión de la garantía del Or- ganismo como de los riesgos cuya cobertura se especifique. 3. Lafacilitación de arreglos amistosos por el Organismo Cuando de todas maneras surja un conflicto, el Organismo Multila- teral de Garantía de Inversiones puede estar involucrado en el proceso de una manera singular para facilitar un arreglo amistoso. Si un inversionista presenta una reclamación, el Organismo tendrá que evaluarla y posible- mente defenderse de ella. Al hacerlo, se encontrará en una situación similar a la de un gobierno receptor que enfrente las demandas del inversionista. Sin embargo, en muchos casos estará en mejor situación para evaluar la re- clamación del inversionista. La evaluación del Organismo, basada en la am- plia información de que disponga y su experiencia de alcance mundial, probablemente moderará las reclamaciones contrapuestas del inversionista y del país receptor e incrementará la posibilidad de un arreglo. Otra forma en que el Organismo podría inducir a los gobiernos re- ceptores y a los inversionistas a llegar a arreglos amistosos es el alivio de la carga financiera que estos arreglos representan para los gobiernos. Por ejemplo, el Organismo podría aceptar la moneda nacional del país receptor con carácter temporal y pagar al inversionista con sus propios fondos en moneda de libre uso. Después el Organismo podría, en virtud de un acuer- do con el país receptor, vender la moneda nacional al Banco Mundial o a otras instituciones internacionales, a empresas que importen bienes del país receptor o al propio gobierno receptor, y recuperar de esta manera su po- sición al cabo de un tiempo. El Organismo podría también financiar el arreglo pagando al inversionista en efectivo y aceptando instrumentos de deuda del gobierno como reembolso. En una variante de este enfoque, po- dría persuadir al inversionista a aceptar pagos a plazos en vez de insistir en 99 Convenio Constitutivo, nota 56 supra, Art, 12 d). 34 un pago al contado, respaldando con su garantía los compromisos del go- bierno. Finalmente, en los casos en que las opiniones del inversionista y del país receptor con respecto a una indemnización adecuada no puedan con- ciliarse totalmente, el Organismo podría pagar la totalidad o una parte de la diferencia y facilitar de esta manera un arreglo. En vista de su mandato en relación con el desarrollo y de sus intereses institucionales, cabe prever que el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones use toda su ca- pacidad para facilitar arreglos amistosos, al menos tan activamente como lo han hecho con éxito algunos de los organismos nacionales, en especial la OPIC100. IV. CONCLUSION Los abusos de la protección diplomática en el siglo pasado llevaron a algunos países en desarrollo a insistir en que las diferencias con los inver- sionistas extranjeros se arreglasen exclusivamente ante sus tribunales nacio- nales y de conformidad con su derecho interno. En virtud de la Cláusula Calvo, los países latinoamericanos exigieron que los inversionistas extran- jeros renunciasen al recurso a la protección diplomática de sus respectivos Estados. Sin embargo, otros países han considerado dicha Cláusula inapli- cable al gobiemo del inversionista extranjero, fundados en que la protec- ción diplomática, por constituir un derecho del Estado con arreglo al derecho intemacional consuetudinario, sólo puede ser objeto de renuncia por el Estado mismo. Por lo tanto, la Doctrina Calvo, aunque constituyó una comprensible reacción a los abusos del pasado, no consiguió evitar la intervención política de los Estados de los inversionistas extranjeros en de- fensa de sus intereses. Tampoco puso fin a la adhesión de dichos Estados a las reclamaciones de sus inversionistas ante los tribunales internacionales. Además, a medida que los países en desarrollo, especialmente de la región de América Latina, se vieron fuertemente presionados a obtener fondos del exterior, no tuvieron otra altemativa que aceptar, en el marco de las dife- rencias relativas a inversiones, la jurisdicción de los tribunales nacionales de Estados extranjeros, incluidos los de sus acreedores, a pesar de las disposi- 10( Según cifras inéditas obtenidas de la OPIC, esta Corporación había arreglado hasta 1986 reclamaciones por un monto total de US$96 millones pagando indemnizaciones en efec- tivo a los inversionistas y aceptando al propio tiempo pagos a plazos del gobierno receptor, e indemnizaciones por valor de unos US$292 millones persuadiendo a los inversionistas a aceptar compromisos de los gobiernos receptores respaldados por garantías de la OPIC o por una com- binación de pagos en efectivo y garantías. 35 ciones en contrario de sus propias leyes. Por ambos motivos, la Doctrina Calvo ha demostrado ser una respuesta inadecuada a las necesidades actua- les de los países en desarrollo que, principalmente por razones históricas, todavía le confieren gran importancia. Entretanto se han desarrollado nuevos instrumentos internacionales en virtud de los cuales los países en desarrollo pueden alcanzar su objetivo de alentar las corrientes de financiamiento externo evitando al propio tiem- po la politización de las diferencias en materia de inversiones y la adhesión de los Estados extranjeros a las reclamaciones de sus nacionales en el ejer- cicio de su propio derecho a la protección diplomática. El Centro Interna- cional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que funciona desde 1966, concede a sus miembros los beneficios del someti- miento de una diferencia sobre inversiones entre un miembro y un nacio- nal de otro miembro a un foro de su preferencia que actúa conforme a reglas verdaderamente internacionales aprobadas por un Consejo en el que todos los miembros tienen igualdad de derechos de voto. El recurso al CIADI impide que el Estado del inversionista ejercite la protección diplo- mática o inicie una reclamación internacional, a menos que el Estado re- ceptor deje de cumplir el laudo dictado en la diferencia. El Estado receptor puede también exigir del inversionista el agotamiento previo de los recur- sos locales. Además, un tribunal del CIADI aplicará la ley nacional del Es- tado receptor y las nornas de derecho internacional que sean aplicables, a menos que el Estado mismo convenga con el inversionista en que el tribu- nal aplique otras normas de derecho o decida la diferencia ex aequo et bono. En relación con todo esto, el CIADI parece proporcionar a los países en desarrollo un mecanismo que, comparado con la Doctrina Calvo, es más adecuado para la despolitización de las diferencias y al propio tiempo más eficaz para alentar la inversión extranjera sin provocar los abusos de la pro- tección diplomática. Desde el punto de vista de dichos países, debería tam- bién inspirar más confianza que la aceptación de la jurisdicción de los tribunales de otro Estado, lo que parece constituir la tendencia observada en recientes acuerdos financieros celebrados entre bancos extranjeros y Es- tados latinoamericanos. El recurso al CIADI resulta aún más atractivo en vista de su costo relativamente bajo y las salvaguardias intrínsecas que ase- guran la integridad de sus servicios. Del mismo modo, el mandato del Organismo Multilateral de Garan- tía de Inversiones, su carácter de organización internacional y su propio di- namismo interno hacen que se esfuerce por evitar las diferencias entre los inversionistas extranjeros y sus países receptores y por facilitar el arreglo 36 amistoso de las diferencias que lleguen a surgir. La participación del Orga- nismo asegurará que los asuntos se traten con los países receptores única- mente conforme a criterios jurídicos y económicos. Según el Artículo 34 del Convenio Constitutivo, el Organismo, su Presidente y los funcionanos no interferirán en los asuntos políticos de ningún miembro, sus decisiones no estarán influenciadas por el carácter político del miembro o miembros de que se trate, y las consideraciones pertinentes a las decisiones que tomen serán ponderadas imparcialmente a fin de lograr los propósitos del Conve- nio. Un inversionista amparado por una garantía del Organismo recurriría de preferencia a éste para solicitar su pronta indemnización, en vez de in- vocar el prolongado e incierto proceso de la protección diplomática de su Estado. El Organismo tiene también un interés intrínseco en la mejora de las condiciones para las inversiones y en el desarrollo de relaciones exentas de dificultades entre los inversionistas y sus países receptores. La despoliti- zación de las diferencias relativas a inversiones sería un derivado inevitable de sus actividades cotidianas. Así pues, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones y el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones cons- tituyen instrumentos modernos que, por una parte, permiten a los países en desarrollo alentar corrientes más cuantiosas de inversiones extranjeras para los fines de su desarrollo y, por otra, los protegen de la intervención de los Estados, por lo común más poderosos, de los inversionistas. Si se usan adecuadamente, estos instrumentos modernos pueden ser mucho más adecuados que la insistencia-políticamente atractiva pero a menudo con- traproducente-en actitudes tradicionales que encuentran su justificación más en las experiencias desafortunadas del pasado que en las realidades del presente y las necesidades del futuro. ir 1 T i i 1 i i i i j i i i i