Réponses de la plateforme à la première série de commentaires publics De nombreux commentaires effectués étaient redondants ou portaient sur des thèmes similaires – dans un sens favorable ou critique. Cette note classe les principaux points soulevés et explique comment le nouveau projet y a répondu ou la raison pour laquelle certains commentaires n’ont pas été pris en compte. Les commentaires sont attribués aux organisations qui les ont formulés; une liste complète des commentaires, ainsi que des acronymes utilisés ci-dessous, figure à la fin du document. Finalité et statut du projet de document Le statut de la boîte à outils est flou et il ne faut pas y voir une recommandation faisant autorité (CBI; USCIB; TEI); son objectif devrait être de guider. Elle va au- delà et ne doit donc pas être considérée comme une boîte à outils (USCIB; BIAC). Le projet propose des modifications significatives des droits d’imposition et comporte de nouvelles orientations de politique publique; la question de la modification des droits d’imposition entre les pays « sources » et les pays de résidence doit être résolue entre les pays au sein de forums multilatéraux, et non par les services d’organisations internationales (OI) dans un document qui a vocation à donner des conseils (Repsol; CBI; USCIB; ICC) Le projet révisé explique le rôle des outils exigés par la plateforme – autrement dit, il ne fixe pas de normes et les « boîtes à outils » ne représentent pas le point de vue officiel d’une quelconque organisation partenaire, mais reflètent les analyses des services. Les révisions tentent d’expliciter que l’attribution des droits d’imposition primaires aux pays « sources » dans le cas de transferts indirects de biens non mobiles procède de la pratique des modèles de convention existants, élargie dernièrement au processus BEPS (érosion de la base d'imposition et transfert de bénéfices) intégré à la convention multilatérale; en outre, elle a déjà été intégrée sous diverses formes et à des degrés divers à la législation interne de nombreux pays. Le projet s’interroge sur un élargissement de la définition des « biens non mobiles » afin de donner au concept de droits d’imposition un ancrage économique (c’est-à-dire des rentes spécifiques à un emplacement tirées de biens non mobiles dans leur définition traditionnelle ou de l’octroi par des gouvernements d’autres droits qui rapportent des rentes spécifiques à un emplacement). Le projet propose plusieurs définitions que les pays pourraient utiliser, qu’ils souhaitent ou non élargir le concept dans une mesure plus ou 2 moins large. Il s’agit d’une partie fondamentale de l’analyse effectuée, dont on espère qu’elle serait susceptible d’apporter plus de certitude dans l’adoption des droits d’imposition. Il s’avère que le document recommande l’imposition des transferts indirects à l’étranger (TIE) au lieu de se contenter de décrire les avantages et les inconvénients des différentes options et de laisser les pays décider laquelle est la meilleure, compte tenu de leur politique fiscale globale (CBI; BIAC) Voir la réponse précédente. La boîte à outils ne contribue pas à la certitude (ce qui aurait dû être sa finalité) (plusieurs) L’intention est de donner plus de certitude en expliquant les deux modèles principaux qui, si un pays souhaitait imposer les TIE, pourraient être utilisés ainsi que leur structure. Recommendations finales Le document suscite des « préoccupations significatives » et devrait être soit complètement réécrit, en adoptant une approche, plus équilibrée et à nouveau soumis à discussion (CBI), soit simplement retiré (USCIB; SVTDG; Repsol) Le projet a été révisé dans le but de mettre davantage l’accent sur la nature non contraignante du document et d’indiquer clairement qu’il représente le point de vue des services des OI sur les pratiques actuelles et sur les solutions possibles pour rationaliser et mieux appliquer l’imposition des TIE. La version révisée est renvoyée afin de recueillir des commentaires. Le document est excellent; il devrait être élargi pour inclure les transferts indirects de toutes les catégories d’actifs sans se limiter aux actifs non mobiles. La formulation des modèles devrait être modifiée pour préciser ce point (BMP). En outre, il faudrait inciter tous les pays à signer l’instrument multinational (IM) incluant l’article 9(4), sans émettre de réserves à propos de cette inclusion de l’article 13(4) ONU/OCDE (BMP) Ces propositions n’ont pas été retenues dans le nouveau projet. Le projet de document est à nouveau soumis à discussion comme il a été suggéré (mais il n’est pas retiré). 3 Biais analytique Les détentions indirectes sont une caractéristique de la gestion moderne des affaires et les TIE sont généralement des opérations à motivation commerciale, et non des instruments d’évasion fiscale (CBI; SVTDG). Le projet exagère le lien entre les gains réalisés à l’étranger et la programmation fiscale agressive (KPMG). Le projet révisé introduit dans le texte l’idée que les TIE sont effectués à des fins commerciales et met moins l’accent sur l’évasion fiscale et les raisons d’imposer les TIE pour lutter contre celle-ci. Le texte relève néanmoins que de tels montages, bien que commercialement nécessaires, peuvent être conçus pour payer moins d’impôts; il est possible que les deux problèmes coexistent. Le projet vise quelques affaires notoires et fait l’hypothèse que les TIE sont généralement des pratiques fiscales abusives en se basant sur un exemple très simplifié (SVTDG; Repsol; BIAC) Le projet révisé précise que les cas décrits ne constituent en effet que quelques situations très connues, mais illustrent – avec des détails rendus publics – un problème qui, au regard de l’expérience, est représentatif d’un grand nombre d’opérations portant sur des actifs dans les pays à faible revenu. Ils montrent aussi l’éventualité ou la probabilité d’actions unilatérales des pays – allant de pair avec une aggravation de l’incertitude – si des recommandations plus uniformes en matière d’imposition de ce type d’opérations ne sont pas adoptées. Ici encore, on a moins mis l’accent sur l’évasion fiscale. De nombreux pays n’imposent pas les TIE et cette option/ce fait sont ignorés (Repsol; ITIC) Le texte révisé note que c’est le cas et mentionne les exemples des États-Unis et de la Norvège qui ont consciemment décidé de ne pas les imposer. Toutefois, il fait aussi remarquer que, dans de nombreux autres pays, ce problème n’a peut-être simplement pas été traité; l’absence d’imposition des TIE peut ne pas refléter un choix délibéré de politique publique. Il n’y a aucune analyse des conséquences de l’imposition des TIE (par exemple diminution de l’IDE, survie d’investisseurs peu efficients, incidence négative sur les plans d’investissement des entreprises multinationales), surtout du fait de l’absence de clarté à propos des moyens qu’auraient les pays d’éviter la double imposition. (SVTDG). 4 Le texte évoque la possibilité que les pays choisissent de ne pas imposer ces opérations afin d’assurer ou d’attirer l’IDE – de façon analogue à d’autres incitations fiscales à l’investissement – mais fait valoir, que si les droits d’imposition ne leur sont pas attribués, ils n’auront pas à faire ce choix. Le rapport devrait recommander aux pays d’inclure dans leurs traités une disposition basée sur l’article 13 (5) du modèle de l’ONU ainsi que sur l’article 13(4) des modèles OCDE/ONU. Le rapport traite désormais ce point et ne dit pas qu’il est redondant. On ne devrait pas faire de distinction entre actifs mobiles et non mobiles; il faudrait reconnaître que les TIE enfreignent les traités et conventions ainsi que les lois internes, comme c’est le cas du « chalandage » des traités dans le cadre de BEPS (Inde). Cette application large n’a pas été adoptée dans le projet révisé. Logique économique de l’imposition des TIE La taxation des plus-values revient à imposer deux fois les bénéfices des entreprises. La taxation des TIE constitue effectivement une double imposition des rentes économiques qui en résultent (CBI, p.5, par 2; SVTDG, p.A-3, par 5-6; Repsol, p. 3, par 3; TEI, p.3, par 6). On trouvera des explications à l’encadré 1 et à la note de bas de page n°17. Néanmoins, comme on l’a indiqué, l’étude ne cherche pas à débattre, sur un plan général, des justifications de la taxation des plus-values. Autres possibilités de taxer les rentes. Il conviendrait d’envisager d’autres moyens de taxer les rentes économiques, tels que des dispositions spécifiques de lutte contre les abus (par exemple n’imposer que les opérations effectuées dans un paradis fiscal) ou des droits d’accise (CBI, p.5, par 5 & p.6, par 5; SVTDG, p.3, par 2, b. 6; BIAC, p.4, par 1; ITIC, p.1, par 2; TEI, p.7, par 4). PwC (p.2, par 3) privilégie aussi d’autres voies pour imposer les TIE, comme les redevances, les taxes à l’exportation, la suppression des « congés fiscaux », ou même des mesures spécifiques de lutte contre les abus pour les affaires spectaculaires; en revanche, Deloitte (p.5, par 5) préfère des règles précises d’imposition des TIE à l’application d’une législation anti-évasion fiscale. Voir le nouveau deuxième paragraphe, intitulé « efficience », et le nouveau point noir à la page 27 qui exprime une réserve. L’étude admet qu’il y a d’autres moyens d’atteindre les rentes, mais soutient que l’imposition des transferts à l’étranger 5 représente au moins une solution utile de dernier ressort lorsque les rentes ne sont pas atteintes. Droit d’imposition par le pays de résidence. Les raisons de l’imposition fondée sur la résidence sont ignorées (CBI, p.5, par 8; USCIB, p.1, par 3 (1); SVTDG, p.A-3, par 7). On trouve dans la nouvelle note de bas de page n°22 et dans la modification du troisième point noir page 24 une formulation plus claire. Toutefois, certains commentaires expriment des vues différentes sur les mérites intrinsèques des droits à imposer la taxation prévue par l’OI, telle qu’elle figure actuellement à l’article 13(4) des deux principaux modèles de conventions, ainsi que du nouvel instrument multilatéral. Définition trop large des biens non mobiles (imposés). Extension incertaine de la définition des biens non mobiles ou définition trop large. Abandons non justifiés de la définition des conventions; risque de double imposition. Le concept de rentes spécifiques à un emplacement n’est pas pertinent (CBI, p.2 par1, b 2 & p.4, par 4; BIAC, 3, par 4; TEI, p.7, par 6; TEI, p.8, par 1). Les actifs qui ne se déprécient pas, même s’il s’agit de ressources naturelles, devraient faire l’objet d’un traitement différent (c’est-à-dire être exonérés de l’impôt sur les TIE). En outre, les activités réglementées ne s’accompagnent pas nécessairement de rentes: ainsi, la réglementation peut faire baisser les bénéfices quand elle protège le consommateur (KPMG, p. 3, par 1). Les licences attribuées par les États devraient être considérées comme des biens intangibles (ce qui renvoie au concept de prix de transfert) et non comme des biens non mobiles (TPED). Voir réponse ci-dessus à propos de « l’imposition des rentes ». Recettes publiques nominales dans la durée. Désaccord avec le paragraphe indiquant que l’effet dans le temps des recettes nominales tirées de l’impôt sur les plus-values frappant les TIE est neutre (SVTDG, p.A-3, par 8(21); PwC, p. 2, par 6). Voir les révisions de la page 20 qui donnent (on le souhaite) une explication plus claire. Considérations politiques L’argument d’économie politique devrait être abandonné (SVTDG; TEI) Cet argument est beaucoup moins mis en avant. Problèmes techniques 6 Sous-estimation de la complexité: plusieurs commentateurs ont eu l’impression que l’analyse sous-estimait la complexité de l’imposition des TIE ou ne la traitait pas de façon appropriée, ignorant des problèmes comme: Commentaires d’ordre général sur les questions techniques Les dispositions des modèles figurant dans les deux projets constituent un ensemble simplifié d’éléments législatifs qui n’a pas pour but de traiter complètement les questions plus complexes comme les réorganisations d’entreprises, les actionnaires minoritaires, l’organisation des coentreprises, les difficultés d’évaluation, les titres cotés, le traitement des pertes et d’autres problèmes de double imposition susceptibles de se poser dans des circonstances données. Cette réserve avait été exprimée dans le projet initial et a été réitérée dans le projet révisé. Plus précisément, l’ensemble final (intégral) de dispositions à adopter par le pays « source » devra être adapté pour tenir compte des particularités du pays concerné, notamment sa politique fiscale nationale et internationale. Les échantillons de dispositions législatives ne sont pas en mesure de résoudre ces problèmes de façon exhaustive. Toutefois, lorsque c’est approprié, le projet révisé comprend désormais des indications plus précises relatives à un certain nombre de questions plus techniques soulevées, dans le but d’incorporer les retours reçus. Évaluation et répartition. Les deux modèles devraient prévoir une règle de répartition afin de n’imposer que les parties non mobiles et internes qui contribuent à la valeur de l’actif cédé (CBI; USCIB; Deloitte; TPED). Ce point est désormais évoqué dans le projet révisé: il est reconnu qu’en pratique les exercices d’évaluation sont complexes, surtout quand les actifs en rapport avec la propriété non mobile sous-jacente tirent leur valeur de prix de produits de base, d’intrants fournis au niveau central (par exemple expertise managériale et technique) et d’autres participations. Traitement des pertes (CBI; USCIB; BIAC) Ce point est désormais évoqué dans le texte révisé: il est dit explicitement que, dans la mesure où une perte se produit (au lieu d’un gain), elle doit aussi être reconnue dans le pays « source » et sujette aux règles appropriées de traitement des pertes. Double imposition (SVTDG) Les sensibilités relatives à la double imposition, si l’on compare les modèles 1 et 2, ont été évoquées dans le projet initial. Le projet révisé indique de façon plus explicite que les contribuables feraient en sorte d’adopter un mode opératoire de type cession commerciale qui minimiserait les problèmes de 7 double imposition (ce qui correspond aux données empiriques). En outre, il fait désormais observer que le pays « source » pourrait n’imposer les gains que de façon proportionnée (par exemple imposer seulement ceux imputables au bien non mobile local et non le gain total). Cela aurait aussi pour effet de réduire encore les sensibilités relatives à la double imposition. Les réorganisations internes devraient être exonérées (TEI; PwC) Ce point est maintenant traité dans le texte et non dans une note en bas de page – mais on fait remarquer que beaucoup de pays n’exemptent pas les réorganisations transfrontalières. Le projet révisé comprend certaines indications supplémentaires à propos de l’octroi d’allégements/d’exonérations d’impôt en cas de changement technique du contrôle direct dû à la réorganisation d’une entreprise. Participations/actionnaires minoritaires (USCIB) Ce sujet n’est pas traité de façon exhaustive dans le projet révisé, mais mentionné parmi ceux à prendre en compte par le pays « source » au moment de concevoir le dernier ensemble (complet) de dispositions à adopter. Imposition en début de période (TEI) Ce point n’est pas traité dans le projet révisé dont la finalité n’est pas d’aller jusqu’à ce degré de détail. Toutefois, il pourrait être pris en compte par le pays source au moment de concevoir l’ensemble final (complet) de dispositions à adopter. Les sociétés cotées devraient être exonérées (TEI) Les caractéristiques qui singularisent les sociétés cotées ont été évoquées par exemple dans le cadre du modèle d’imposition d’un mandataire d’intérêts en vertu duquel les actions cotées ne sont pas redevables de l’impôt local sur les mandataires locaux. En outre, le projet révisé indique maintenant que la situation des sociétés cotées doit être plus pleinement prise en considération par le pays « source » au moment de concevoir l’ensemble final (complet) de dispositions à adopter. Traitement des coentreprises (ITIC; TEI) Bien que non complètement traitée dans le projet révisé, cette question est maintenant mentionnée parmi celles à prendre en compte par le pays 8 « source » » au moment de concevoir l’ensemble final (complet) de dispositions à adopter. Neutralité, de sorte qu’un gain réalisé à l’étranger ne soit pas imposable lorsque le même gain réalisé dans le pays est exonéré, par exemple du fait de l’exemption accordée aux participations (KPMG) Voir dernière réponse ci-dessus. Considérations de mise en œuvre — comparaison entre le modèle 1 et le modèle 2 • Il ne convient pas d’exprimer de préférence en faveur du modèle 1 ou du modèle 2 (de nombreux commentaires) • Beaucoup (par exemple la CBI) ont préféré le modèle 2 parce que: o le modèle 1 augmente inévitablement l’incidence de la nouvelle imposition, o l’entreprise imposée ne perçoit pas le produit de la vente, o le transfert de fonds risque de poser problème, car l’injection de fonds propres peut modifier la structure des participations quand il existe des actionnaires minoritaires. o il vaut mieux imposer des opérations réelles que des opérations présumées. o le modèle 2 est aussi plus conforme aux législations et aux conventions. • Pas assez de données probantes pour privilégier l’un ou l’autre des modèles (BIAC). • La démarche du projet n’est pas compatible avec celle de l’ONU (« Note sur l’imposition des plus-values et des transferts indirects d’actifs ») qui évoque diverses possibilités d’imposition des TIE plutôt que le choix unique de politique retenu dans la « boîte à outils » (Repsol; TEI). • On n’a pas débattu objectivement de la préférence pour le modèle 1 dans la mise en œuvre d’une imposition des TIE. Les conséquences fiscales du modèle 1 n’ont pas été évaluées en cas de transferts multiples dans le cadre de structures à plusieurs niveaux, alors qu’il y a eu une évaluation pour le modèle 2 (China) • Le modèle 1 sera préféré au modèle 2, car il sera plus facile à utiliser par les pays (BMP) Le projet a été amendé pour n’exprimer aucune préférence entre les modèles 1 et 2, et s’en tenir à présenter les avantages et inconvénients de chacun. Relèvement de l’assiette de l’impôt Il y a peu d’indicateurs sur le relèvement de la base imposable et les conséquences sur l’amortissement (ITIC) 9 Aucune proposition de règle détaillée n’a été faite. Toutefois, le texte souligne plus clairement que, dans le cadre du modèle 1, il existe un ajustement automatique de la base imposable des actifs censés être cédés, notamment à des fins d’amortissement fiscal. Un ajustement supplémentaire de la base n’est pas nécessaire pour les parts négociées ou situées à des niveaux inférieurs de la structure, car elles sont hors de portée de la disposition fiscale; le résultat serait le même en cas de cession directe de l’actif. Dans le cadre du modèle 2, on ajuste la base pour les parts effectivement négociées (à la valeur de marché, en supposant que la cession ait lieu sans favoritisme). Dans le système international actuel, il n’y aurait pas d’autres ajustements de la base (c’est-à-dire pour les parts situées à l’étranger à des niveaux inférieurs, quelles que soient les caractéristiques de cette boîte à outils, car un système fiscal ordinaire reconnaîtrait l’existence d’entités juridiques séparées. Il serait également inhabituel de consolider les entités situées à l’étranger (même dans les juridictions qui pratiquent une consolidation fiscale); une troisième possibilité (qui est mentionnée) est le système chinois qui remédie au problème de la base imposable en démantelant la structure de propriété. Liens avec les concepts de prix de transfert (TPED) • Le projet de document n’est pas assez explicite sur la nature exacte des actifs compris dans la définition élargie des « biens non mobiles » et sur le point de savoir s’il faut les considérer comme « intangibles »; la définition d’« intangible » donnée par le projet n’est pas conforme aux définitions de l’OCDE ou de l’ONU. • Dans le contexte de la fixation de prix de transfert (FPT), le concept de rente spécifique à un emplacement a été précisé par l’intitulé « Avantages spécifiques à un emplacement » (ASE). Les commentaires de l’OCDE et de l’ONU indiquent qu’ils ne sont pas intangibles en eux-mêmes mais qu’il faudrait les prendre en compte dans l’analyse des prix de transfert. Ne se référer qu’aux ASE pour justifier l’imposition dans le pays « source » risquerait de créer la confusion (car cela ne serait pas justifiable dans une analyse FPT). Pas de modification de la version actuelle: le projet indique clairement que les définitions utilisées ne sont pas nécessairement celles employées ailleurs dans la législation interne ou les documents internationaux. Pour l’imposition des transferts, on ne devrait tenir compte que de la maison mère au premier niveau (CBI). Ce point de vue n’a pas été retenu. 10 Il ne faudrait pas de règles rétroactives (pas de clause d’antériorité pour les TIE)(CBI); il conviendrait d’éviter la rétroactivité en réévaluant l’actif à la valeur de marché lors de l’introduction de l’impôt sur les TIE (KPMG). Le projet a été amendé pour indiquer qu’à moins qu’il n’y ait de solides raisons d’agir autrement, l’un ou l’autre modèle ne doit être mis en œuvre que sur une base prospective (et non rétroactive) (ne seraient par exemple visées que les opérations ayant lieu après l’annonce de la modification et pas celles effectuées pendant les années fiscales précédant la modification annoncée); on pourrait également envisager un dispositif de transition approprié (par exemple prendre la valeur de marché estimée des actifs au moment du lancement du nouveau modèle d’imposition). 11 Organisations et personnées ayant effectué des commentairesns BIAC Comité consultatif économique et industriel auprès de l’OCDE BMG Groupe de suivi de l'érosion de la base d'imposition et du transfert des bénéfices (un consortium de 7 organisations de la société civile) CBI Confédération de l’industrie britannique (Londres) ICC Chambre de commerce internationale Chine Administration fiscale de la République populaire de Chine Deloitte (Londres) Inde Gouvernement ITIC International Tax and Investment Center (États-Unis et autres) Jubilee USA Alliance de 700 associations religieuses (États-Unis) KPMG KPMG International (Royaume-Uni) Philip Baker (Royaume-Uni) PwC PricewaterhouseCoopers International Limited (Londres) Repsol (Espagne) Sergio Guida CPA (Italie) SVTDG Association des fiscalistes de la Silicon Valley (États-Unis) TEI Tax Executive Institute (États-Unis) TPED Économistes du développement spécialistes des prix de transfert (Paris et Vienne) USCIB United States for International Business (États-Unis) 12